海关总署


中华人民共和国海口海关对进出海南省洋浦经济开发区货物、运输工具、个人携带物品和邮递物品的监管和征免税实施细则
1993年3月27日，海关总署

第一章 总 则
第一条 为了促进洋浦经济开发区（以下简称开发区）的建设，发展外向型经济，根据《中华人民共和国海关法》和《中华人民共和国海关对进出洋浦经济开发区货物、运输工具、个人携带物品和邮递物品的管理办法》，制订本实施细则。
第二条 开发区为海关监管区，海关在开发区设立机构，依法行使职权，对进出开发区的货物、运输工具、个人携带物品和邮递物品进行监管；征收关税和其他税费；查缉走私；编制海关统计并办理其他海关业务。
第三条 开发区与非开发区（指中国境内的其他地区，下同）之间的分界线应按照海关的要求设置完善的隔离设施。
第四条 开发区从事进出口业务的企业和生产、仓储企业，应持开发区行政管理部门的批准文件和工商行政管理部门颁发的营业执照，向海关办理登记注册手续。
第五条 进出开发区的货物、运输工具、个人携带物品和邮递物品，必须经由海关指定的码头或出入口进出。货物收发货人、物品所有人、运输工具负责人以及他们的代理人应如实向海关申报，并接受海关检查。
第六条 开发区进口的货物仅限在开发区使用，未经海关批准，严禁运往非开发区。
开发区生产的产品应予返销出口。如遇特殊情况需将产品运往非开发区的，应向海关申请，经海关批准后，按规定办理进口和征免税手续。
第七条 国家禁止进出口的货物、物品，不得运入、运出开发区。
目的在于销往非开发区的货物不得运入开发区。如有特殊需要，应报经海关总署批准。
经开发区往来于洋浦港与非开发区之间的货物，应事先向海关申请，并在获准后直接通过开发区，不得在开发区存放。
第八条 开发区企业应当按照国家有关法律、法规的规定，设置会计科目、帐簿和报表，定期列表报送海关核查。
海关根据监管需要，有权调阅企业的有关帐册，企业应主动配合，并提供方便。
第九条 海关有权对开发区涉嫌走私人员、运输工具及有关场所进行检查。

第二章 对进出口货物的管理和税收优惠
第十条 开发区企业进出口货物时，应填写进、出口货物报关单一式三份，并随附进、出口合同等有关单证，向海关申报，接受海关检查。
第十一条 经国家主管部门批准经营进出口业务的开发区外贸企业，可以经营转口贸易和为开发区行政管理机构、企业代理进口自用合理数量的物资、为开发区企业代理进口生产用原材料、零部件和出口产品。但不得代理非开发区企业进口货物，亦不得收购非开发区产品出口。
第十二条 开发区从境外进口的供开发区使用的机器设备、基建物资、生产用车辆、交通工具和办公用品；供开发区加工出口产品的原材料、零部件、元器件、燃料、包装物料；转口货物；供开发区市场销售的消费类物资；在开发区加工运输出境的产品，免领进出口货物许可证。
第十三条 开发区的进出口货物，其关税和工商统一税（产品税、增值税）按下列规定办理：
一、开发区基础设施建设所需的进口机器设备和其他基建物资，予以免税；
二、开发区企业进口自用的建筑和装修材料、生产和管理设备、生产及营业用燃料、数量合理的生产用车辆、交通工具、办公用品以及上述机器设备、车辆所需的维修零配件，予以免税；
三、开发区行政、事业单位进口自用的合理数量的交通工具、办公用品、管理设备，比照本条第二项的规定办理；
四、开发区经营交通、通讯、房地产、商业、饮食业等服务性行业所需进口的本条第一、二、三项物资予以免税；
五、经国家主管部门批准设立的国营外币免税商场在规定的品种和限额内进口的商品予以免税；
六、开发区企业进口专为生产出口产品所需要的原材料、零部件、元器件、包装物料（以下简称料、件）以及转口货物，予以保税；
七、进口供应开发区市场的消费类物资，按规定税率减半征税，进口烟、酒应照章征税；
八、开发区生产的产品出口，免征出口关税。
第十四条 开发区的转口贸易货物应存放在海关指定的仓库、场所，并接受海关监管。转口货物经海关核准，可在仓库内进行分级、挑选、刷贴标志、改换包装等简单加工。

第三章 对往来开发区与非开发区之间货物的管理
第十五条 从非开发区运入开发区的货物，视同出口。有关企业应填写出口货物报关单一式三份，并随附国家规定的批准文件和有关单证，属许可证管理的商品，还应交验出口货物许可证，向海关申报，办理海关手续。应征出口税的货物，海关照章征收出口关税。
第十六条 开发区有关企业对上述货物的运入、储存、使用、销售和出口等情况，应定期列表报送海关备案核销。
第十七条 非开发区为开发区建设提供的建筑材料、施工机械等和日常生活所需的生活资料进入开发区，使用单位应持开发区行政管理部门的批件向海关申报，由海关核对物品清单查验放行。
上述物资仅限在开发区使用，有关单位对上述物资的使用情况，应建立专门帐册，并接受海关监管。
第十八条 从非开发区运入开发区委托生产加工的产品，应办理海关手续。如需使用或消耗进口料、件，须报经海关批准。加工成品出口，须经海关核准。
第十九条 从非开发区运入开发区已办妥进口手续的进口货物和物品，不予退税。
第二十条 从非开发区运入开发区供加工出口产品的料、件，因故需要退回非开发区时，由原发货人或其代理人持货物的原报关单复印件、税务部门的补税凭证，向海关申报。经海关批准后，按规定办理有关海关手续。
第二十一条 从开发区运往非开发区的货物视同进口。应事先征得海关同意，由发货人或其代理人填写进口货物报关单一式三份，并按有关规定交验批准文件和其他有关单证，属进口许可证管理的商品还应交验进口货物许可证向海关申报，办理进口手续并缴纳进口关税和工商统一税（产品税或增值税）。
第二十二条 开发区企业使用免税进口的料、件加工装配的制成品，在开发区销售时，应按法定税率减半征收税款；经批准销往非开发区时，由海关按照有关规定，对其所用的进口料、件免征或补征关税和工商统一税（产品税或增值税）。
需补征税款的制成品，发货人或其代理人对其中所含进口料、件的品名、数量、价格申报不清的，海关按照制成品补征税款。
第二十三条 开发区行政管理机构和企业使用非开发区运入的机器设备和办公用品，运回非开发区时，应事先向海关申报并提供运入开发区时海关签章的单证，经海关核实确系原货的，可准予退回非开发区。
第二十四条 开发区行政机构、企业更新下来的原进口自用的机器设备、交通工具和办公用品等物资运往非开发区时，视同进口。发货人或其代理人应向海关交验国家规定的主管部门的批准文件，属进口许可证管理的商品还应交验进口货物许可证，并由海关按上述物资的新旧程度估价补税。
第二十五条 非开发区通过开发区进出口的货物，为海关监管货物，应按照海关转关运输货物的规定办理，在海关规定的时间内，按指定的路线通过开发区。

第四章 对进出开发区运输工具的管理
第二十六条 开发区的进出境运输工具，应由运输工具的所有人或其代理人向海关申报，并接受海关监管和检查。
第二十七条 在开发区与非开发区之间运营的运输工具，应持海南省人民政府或其指定的主管部门批准的证件，向海关办理登记备案手续。运输工具进出开发区时，应向海关申报，并接受海关检查。

第五章 对个人携带物品和邮递物品的管理
第二十八条 个人携带进出境的行李物品和邮寄进出境的物品，海关分别按照《中华人民共和国海关对进出境旅客行李物品监管办法》和《中华人民共和国海关对进出口邮递物品监管办法》办理。
第二十九条 个人携带或邮寄开发区减免税的进口物品从开发区进入非开发区，除国家禁止进出口的物品外，以自用合理数量为限，应向海关申报，并接受海关检查。

第六章 附 则
第三十条 本实施细则所称“非开发区”属海南经济特区范围的，按海关对海南经济特区的现行管理办法进行管理。
第三十一条 开发区进口的减免税货物、保税货物的监管手续费，按照《中华人民共和国海关对进口减税、免税和保税货物征收海关监管手续费的办法》办理。
第三十二条 对走私和违反海关监管规定的行为，海关按照《中华人民共和国海关法》和其他有关法律、法规处理。触犯刑律的，移送司法机关追究刑事责任。
第三十三条 本实施细则未尽事宜，按海关对海南经济特区的现行规定办理。
第三十四条 本实施细则经海关总署批准，由海口海关负责解释。
本实施细则自开发区的隔离设施经海关总署验收合格后确定实施日期，由海口海关对外公布。


　　内容提要: 有期徒刑等级划分应当在修正的刑罚分配主义框架内进行。在立法阶段，有期徒刑的轻重等级具有标识罪行轻重的形式机能，应以5年和10年有期徒刑作为轻等、中等与重等有期徒刑的界限点；在行刑阶段，有期徒刑的长短期划分模式具有标识不同期限自由刑改造效果的实质机能，应以1年和15年作为短期、中期与长期有期徒刑的界限点。


　所谓有期徒刑分等制度是指依据某种标准对法定有期徒刑的幅度标示出等级的制度。有期徒刑分等制度始见于我国西周，经《开皇律》、《唐律》、和《大清新刑律》一直沿用到1912年的民国《暂行新刑律》。一些大陆法系国家，如德国、法国亦有规定。我国现行刑法典中虽没有规定有期徒刑分等制，但鉴于有期徒刑分等制度对刑事立法与司法的实质理性所发挥的积极促进作用，本文认为，有必要对有期徒刑分等的理论基础以及在此基础上所展开的不同分等模式及其所发挥的机能作用进行系统性的探讨。
　 一、刑罚“一体论”与有期徒刑等级划分的理论基础

　 “一部西方刑罚学说史就是报应论与功利论世代对立的历史”{1}，事实上，自19世纪60年代开始，矫正刑因为无法面对不断上升的累犯率，而逐渐褪去身上耀眼的“科学”光环，人们开始怀念报应刑中所蕴含的公平与正义。但在实用哲学的合目的原则统领世界的情况下，刑罚的正当性根据亦不可能单独由报应主义担当。这样，在上世纪中期系统论的方法论影响下，刑罚正当性理论开始由单一的报应原理和目的刑主义转向报应主义与预防论的综合，即使是在试图完全放弃“所有报应”的机能刑法学那里，也“还是必须接受报应理论中的一个决定性因素：将罪责原则作为设定刑罚界限的手段。”{2}48由此，刑罚正当性的根据应综合考虑报应与预防的“一体论”观念成为绝对的主流。在“一体论”的框架内，就两者如何融合，存有“并合主义”（“综合主义”）与“分配主义”（“二元主义”）的争论。并合主义认为“正义只有在具备合目的性时才可能在实质上是正义的，同时，合目的性也只有以正义为基础才可能成为真正的合目的性。”{3}57而分配主义的代表人物M.E·迈耶认为“刑罚，根据其与立法者、法官及行刑官等各个国家机关的关系，可分为刑罚的法定（法定刑）、刑罚的量定（宣告刑）以及刑罚的执行（执行刑）这样三个阶段，各个不同阶段上的理念分别是报应、法的确认、目的刑。”{4}33分配主义被并合主义批评为在各个阶段上“难以发现刑罚的一贯理念”{4}33，但由于分配主义所具有的清晰性和实务的可操作性，开始出现分配主义融合并合主义的趋势，并在日本成为有力的立场，团藤重光、木村龟二、小野清一郎、大?X仁等即赞同此观点。这种修正的分配主义既受到分配主义的启示，着眼于各阶段的发展来把握刑罚的本质，又承认各发展阶段相互间大致的关联性。正如大?X仁所言“仔细观察，在立法、司法阶段，刑罚的教育原理、特别预防机能至少是潜在地、观念地被承认着，而正是在执行阶段，才看出刑罚的报应原理、一般预防机能所具有的最终实效性。例如，自由刑的受刑人由刑罚剥夺其自由、被收容于刑务所这一事实，无论在刑务所内部进行着怎样的教育性处遇，都必须说它是报应原理的表现，确保其最终的实效性。”{3}57

　 笔者试图站在修正的分配主义立场，来建构有期徒刑分等理论。有期徒刑分等制度首先是一个立法问题，即立法上宏观地将有期徒刑划分为轻重等，与具体种罪所配置的法定刑这一相对微观的立法是不同层面的问题。立法者对有期徒刑宏观划分轻重与对具体种罪设置何种幅度的法定刑，所考虑的要素基本相同，有期徒刑的等级不过是将轻重幅度大致相当的某类罪的法定刑幅度进行抽象化处理，整理出共同的法定刑基准，进而将该基准作为轻重不等的有期徒刑的分界点。因此，某种意义上说，可以将立法阶段的轻重有期徒刑的划分要素，还原为对具体种罪配置法定刑所考虑的要素。就立法阶段具体种罪法定刑设置根据来看，主要有报应说、一般预防说、一般预防兼顾报应说等。笔者认为，有期徒刑的等级划分毕竟是宏观上的问题，不直接面对具体的种罪，如果说，种罪给社会所造成的危害性大小可以依据刑法生活观估算总结的话，那么一般预防的作用，就只能够落实到具体的犯罪上，无法归纳出一个抽象的基准点。因此，笔者认为，在立法阶段，有期徒刑的轻重分等只能是在报应的前提下，考察不同幅度的种罪的社会危害性大小，进而归纳出轻重有期徒刑的基准点。在刑罚量定阶段，宣告刑是对法定刑的兑现，因此裁量阶段的有期徒刑等级必须遵照立法阶段的等级制度。而在行刑阶段，由于行刑是对法官裁量的执行，因此，遵照立法上的有期徒刑分等是其前提（兼顾了报应），但同时又应根据犯罪人的具体情况进行个别矫正和预防，因此就有必要进行有期徒刑刑期长短的划分。刑期长短的划分是在轻重有期徒刑的基础上为了更好地改造罪犯而进行的分等。

　 综上，一体论下有期徒刑等级划分可分为立法阶段的轻重分等和行刑阶段的刑期长短分等两个阶段。前者考虑的是报应要素，根据类种罪的社会危害性大小，抽象出有期徒刑的轻重基准点，而后者则是在遵守立法轻重分等的前提下，考虑监禁时间长短对犯罪人个别预防和矫正的效果，进行的长短期划分。下面将具体论述这两个阶段中有期徒刑分等的机能与模式。

　 二、立法模式及标示轻重罪的机能展开

　 笔者认为，罪的分等和刑的分等紧密相关，罪刑相适应原则要求重罪判重刑、轻罪判轻刑，这就必须给重罪和轻罪、重刑和轻刑下一个明确的判断标准，而无论罪的划分方法是什么，“凡是以‘法有规定’要件为依据对犯罪进行的分类，归根到底，都可以归结为按照‘刑罚’进行的分类”{5}。从国外立法看，罪行轻重的标准大多是在有期徒刑的幅度范围内，例如，法国刑法是以10年有期徒刑作为区分轻重罪的界限；德国刑法以1年有期徒刑作为轻重罪划分的标准；2002年修订的《奥地利联邦共和国刑法典》以3年有期徒刑作为划分轻重罪的标准。可见，有期徒刑立法分等的一个重要机能就是对犯罪进行立法上的等级确认。

　 但必须指出，轻重罪的等级划分其实质标准并非刑罚的等级，有期徒刑立法分等的甄别轻重罪的机能只是形式上的。国内有学者反对以有期徒刑的等级划分罪的轻重，指出“如以3年有期徒刑作为区分重罪和轻罪的标准，则不是以罪制约刑，而是刑规制罪了。以刑期作为区分轻罪重罪的标准只能带来无限循环的重复定义。”{6}法国亦有类似的批评，认为以刑罚为标准对罪进行划分“缺乏逻辑性”，“因为，从理性的角度看，犯罪的严重程度并不取决于对它当处刑罚的轻重，而应当反过来，对处刑之轻重起支配作用的，应当是犯罪的严重程度。”{5}183但正如意大利刑法学家帕多瓦尼所指出的，刑法典以不同的刑罚种类作为区分重罪和轻罪的标准，这只具有形式的意义。{7}实际上，罪行轻重划分的形式标识，只能委之于刑罚的等级，进一步说，是有期徒刑的立法轻重等级。我国有观点认为应该以犯罪的性质来认定轻重罪，“对于哪些犯罪属于‘严重犯罪’并对其预备行为进行惩罚？从内容上看主要是根据该罪的性质和危害，即刑法保护利益的属性，以及预备行为造成危害的可能性，并结合各国具体情况加以判断。”{8}还有学者认为，罪行轻重的认定应综合考察行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节等因素。{9}笔者认为，这两种观念只论及了罪行分等的实质标准，无论是犯罪的性质还是行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节，都较模糊且缺乏操作性，只有进一步将其转换为清晰的刑罚标准，即有期徒刑的轻重等级，才能使罪行轻重的判断具有实际意义。那么，到底是以宣告刑还是法定刑等级作为划分的形式标识呢？有学者反对以犯罪性质作为罪行轻重的标准，进而指出，“只有以其判处的刑罚高低作为划分轻罪和重罪的标准，才能充分体现情节减轻犯和情节加重犯的独立的罪刑单位的意义。”{10}730该论者实际上是混淆了罪行轻重的实质标准与形式标识，借由对立法实质标准会否定立法上情节减轻犯和情节加重犯的独立罪刑单位的批评，得出罪行轻重的标准不能在立法阶段进行，而只能在裁判阶段由宣告刑的轻重来标识。事实上，在国外也存在同样的责难。对此，法国的做法是，因具有总则中减轻刑事责任的原因，而导致法官在裁量刑罚时其宣告刑与该种性质的犯罪的法定刑分别属于两种不同刑罚等级的，法院的判例承认，重罪，即使法院对其判处的是轻罪刑罚，仍然为重罪，在各个方面仍受重罪的各项规则的约束。{5}185德国的做法与之类似，即总则中减轻处罚的情况和分则中规定的“特别严重”或“比较严重”，即所谓“未列明的改变刑罚的根据”，都不具有改变犯罪等级性质的意义。但如果立法者在分则中确定了从重或减轻处罚的明确独立的构成要件的话，那么，就会改变犯罪的性质。例如，德国刑法第239条第1款规定的普通剥夺人身自由罪是一个轻罪，但其第3、4款由于具有独立的行为构成和加重的后果，因此其刑罚超过了1年有期徒刑，这样，这两款就属于重罪。同样，伤害犯罪（第224-226条）的加重构成是重罪，而受嘱托杀人（第216条）被视为是减轻构成，则是轻罪。

　 笔者认为，罪行轻重的标准可以在立法阶段进行，并只能是以再抽象的法定刑基准，即有期徒刑的轻重等级为标识。第一，对于总则中减轻处罚与分则中“情节严重”“情节特别严重”的规定，这种立法表述本来就很模糊，很可能被司法权滥用，如果因此改变罪的性质，则无疑起不到控制司法裁量权的初衷，“如果二分法是‘建立在符合行为构成的确定的基础上……而不是建立在由法官评价构成行为严重性的基础上’，那么，这个‘刑事可罚性的法定明确性……才能得到保障”{2}173-175。第二，对于分则中明确规定有加重或减轻构成的，即使改变也不会有什么问题，确定罪行分等的目的并不是为了形式上的分类而分类，而是根据其独立的行为构成，适用不同的实体和程序性规定及相应的制度安排，因此，既然其有独立的行为构成那么根据其独立的构成归入不同的罪的等级之内就可以了，德国学者罗克辛指出：“那个经常有争议的问题，即对于比较严重或者比较轻微的案件，应当是作为基本行为构成的变化还是应当作为独立的犯罪来判断，在这里，对于是否存在重罪轻罪的决定是完全没有关系的。”{2}175事实上，我国有学者在论述相关罪名时也是直接适用某某罪的重罪法定刑和某某罪基本罪的法定刑{11}

　 那么，究竟该如何将罪行等级背后的实质划分依据，即社会危害性大小转化为有期徒刑的等级呢？换言之，有期徒刑的轻重等级划分应如何展开呢？笔者认为社会危害性概念归根结底是一个价值判断，在某个特定的价值群体中，普遍的罪刑均衡理念和罪刑换算模式已经扎根在每一个身处该环境之下的人们心中。因此我们可以通过大量司法判例的分析，观察到轻重罪所对应的有期徒刑等级。这里以1999年北京市朝阳区人民法院做出的有罪判决为基础进行分析：其中故意伤害致人重伤的56案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,60人，人均刑期62. 5个月，被判处有期徒刑实刑的，人均刑期65个月；故意伤害致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的22案（有期徒刑法定刑幅度十年以上）,24人，被判处有期徒刑的，人均刑期135. 1个月；抢劫罪基本罪157案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,240人，人均刑期53个月，被判处有期徒刑实刑的，人均刑期55. 9个月，加重抢劫罪61案（有期徒刑法定刑幅度十年以上），118人，人均刑期118. 2个月，被判处有期徒刑实刑的，人均刑期123. 2个月；强奸罪37案41人，其中普通强奸罪28人（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下），人均刑期59. 2个月，其中27人被判有期徒刑实刑，人均刑期60. 1个月，加重的强奸13人（有期徒刑法定刑幅度十年以上），均被判处有期徒刑，人均刑期152.3个月；盗窃数额巨大或者有其他严重情节的93案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,121人，人均刑期54. 1个月，被判处有期徒刑的，人均刑期54. 4个月，盗窃数额特别巨大或有其他特别严重情节的24案（有期徒刑法定刑幅度十年以上）,31人，人均刑期126个月。{12}可见，对于上述传统意义上的重罪，其中等罪量的量刑基准一般均在54.4-65个月之间徘徊（5年左右），其加重构成一般在123. 21-152. 3个月之间徘徊（10年左右），因此，将五年和十年有期徒刑分别作为轻等、中等和重等有期徒刑的分界点是合适的。

　 笔者赞同五年说而不是三年说的观点，还因为这涉及我国轻刑化的刑事政策。我国的重刑结构使得我们应该设置较高的轻等有期徒刑的上限，以使更多的犯罪归入轻等有期徒刑的范围，适用相应较缓和的轻刑处理措施，从而在一定程度上减小重罪结构的弊害范围。

　 从我国刑种的配置来看，一般认为，拘役、管制等轻刑种只能衔接轻等有期徒刑，否则就会导致裁量幅度过大，而我国刑法各罪第一档法定刑配置中，拘役、管制与有期徒刑的衔接点不是三年而是五年，这说明立法者认为“轻刑种”的最上限应是五年有期徒刑而非三年有期徒刑。另外，《刑法修正案（八）》中增加的未成年前科消灭制度，亦以五年有期徒刑作为界限，也验证了这一点。

　 三、行刑模式及标示长短刑期执行效果的机能展开

　 长短期自由刑的划分是随着19世纪新派理论的兴起而开始的。刑事古典学派认为刑期越长其刑罚力度越大，在贝卡里亚的“罪刑阶梯”中，自由刑占据显赫的位置，但“刑之阶梯”究竟如何衔接“罪之阶梯”，贝卡里亚却并未给出答案，只是期望“对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。”{13}但菲利则怀疑这种“基本点”的存在，强烈质疑惩罚能够对应于犯罪，他说：“如果我们同意弑父罪是最严重的犯罪，我们就可以明确地判定最重的刑罚，如死刑或无期徒刑，然后始可确定一个较轻的犯罪的标准与相应的刑罚。但是，问题在于构成此结构的第一块基石而不在筑于其上的台阶。哪种刑罚是适合于弑父罪的最重刑罚呢？无论是科学、立法，还是道德观念都不能提出一个绝对的标准。有人说：最重的刑罚是死刑；另一些人则说：不，应该是无期徒刑；还有人说：不是死刑，也不是无期徒刑，是有期徒刑。如果有期徒刑是最高刑，那么监禁的期限应该是多少呢—30年、25年，还是10年？”由此，菲利认为惩罚的规定是“最野蛮的”，“人类文明的逐渐进步将导致与此相反的只有矫正而没有惩罚的观念。”{14}这样，新派认为刑罚的力度概念是不存在的，应该被矫正效果所取代。那么，多长期限的自由刑具备或不具备矫正效果，就是需要讨论的了。

　 关于行刑阶段的短期自由刑到底如何界定，我国刑法学界有以下观点：1．六月说。通说认为我国的短期自由刑就是指拘役刑。{10}496； 2．三年说。该说从我国的立法实践入手，认为我国刑法分则与有期徒刑有关的法定刑有701个，占法定刑幅度总数的49.5％，所以“3年说更符合我国刑法个罪的司法实际。”{15} 3．六年说。有学者在探讨不同服刑期限的罪犯心理特征时指出“短刑期罪犯，一般指的是六年刑期以内的罪犯。”{16}163另外，还有五年说和十年说。{17}笔者认为，除了六月说，其他各说都已超出拘役刑刑期，进入有期徒刑的范围，因此，与其说是关于短期自由刑之“短期”的讨论，还不如直接说是关于短期有期徒刑如何划分更为准确。笔者认为，说拘役刑属于短期自由刑自然没有问题，但是说短期自由刑就是指拘役刑则缺乏立法和理论根据。拘役刑所具有的弊端，一年有期徒刑甚至更长期的自由刑也同样可能存在。关于三年说、五年说和十年说的观点，笔者认为，是将刑罚执行阶段所讨论的长短期有期徒刑混作立法阶段的轻重有期徒刑分等。短期自由刑本是探讨刑期较短的自由刑执行中对犯罪人的改造效果的问题，却以立法上法定刑配置为界定根据，明显不是一个层面的问题。关于六年说，笔者认为，虽然从改造心理学角度，可能存在被判处六年或以下罪犯消极对待改造的情况，但是提出以六年作为短期有期徒刑的界限的说法并没有充分根据，事实上，该论者也并未指明理由。

　 笔者认为，应以一年有期徒刑作为划分短期有期徒刑的基点。第一，这是贯彻教育刑的结果。20世纪上半叶西方教育刑论兴盛，许多教育刑论者认为：“在行刑教育中，把坏人改造教育成为改恶从善的新人是最高的人道主义，是好中最好的社会政策，是一种有效的、彻底的保卫社会的方法。”{18}基于此，有西方学者指出：“什么样的自由刑应为短期并不明确。但是我认为3个月或者6个月是太低了，从教育的立场上看，9个月及10个月也太短了，我想提出上限为1年的方案。”{19}“在欧洲犯罪问题委员会的报告中也曾指出，作为社会内处遇进行保护观察时，6个月不够充分，应以一年以下为‘短期’”{20}

　 我国自1952年第一次劳改工作会议至今，每一次会议都强调要对罪犯进行教育改造，我国监狱法也将教育性作为其原则之一，包括思想教育、文化教育和技术教育。对于思想教育来说，刑期过短并不能起实际作用，实际上，罪犯在初人监两个月左右，对周围的一切都很陌生，戒备心理严重，行为拘谨，不敢表达自己真实心理，对干部唯唯喏喏、毕恭毕敬，甚至对犯人组长以及其他老犯人也是言听计从，不讲条件。{16}163并不能有效地进行思想改造，因此如果考虑到初入监2个月甚至更长时间属于“监禁适应”期的话，那么6个月作为短期自由刑的界限就不合适了，在目前重劳动、惩罚，轻教育、改造的实际下，更是至少需要1年时间才能较好地发挥监禁的思想教育改造功能。就技术教育来说，在我国开展较多的如家电维修、裁缝烹饪、理发、家禽养殖、汽车修理、果树栽培、木工家具、基础电脑等，在目前监狱劳动占据罪犯大部分时间的情况下，其学习周期至少需要1年时间，否则并不能使学习者牢固掌握，等于没学。就文化教育而言，1年时间也是目前电大、夜大等社会性文化教育结业的最短期限。因此，从改造犯罪人的角度说，1年有期徒刑是最起码的期限，将低于1年有期徒刑的监禁作为短期有期徒刑，进而考虑其改革方式，是较为合适的。

　 对于何谓“长期自由刑”的“长期”，也有不同的基准。苏联刑法学家沙尔戈罗茨基教授认为，一般预防对于剥夺自由的刑期，具有决定性意义。因此，出于对一般预防的让步，应把剥夺自由的最高期限限为十五年。但也有学者认为，为了保障利用劳动改造感化的全部手段，十五年的剥夺自由已经够长的了。如果在这么长的期限内都未能把被判刑人改造教育好，那么，用更长的时间同样未必能解决这个问题。最后折中的结果是苏联刑法把五年至十年的剥夺自由刑列为长刑，十年至十五年的剥夺自由作为例外的特别长刑。{21}可见，如果侧重一般预防，长期有期徒刑的刑期就较长，而侧重于特别预防的话，刑期就较短。

　 实际上，刑期长到一定值时，就会超过正常人的心理和生理承受力，导致受刑人身体和精神的崩溃，使得自由刑改造的边际效力陡然下降，不但使刑罚失效且失之人道。科学证明，长期监禁经常导致犯人自我防护能力减弱，对周围东西缺乏兴趣，表现为灰头丧气、焦虑内向、神经过敏、易于激动、感情冷漠，并且越来越服从程序而失去独立性。德国学者李普曼因此认为，经过20年监禁后，犯罪人通常十分忧郁地进入人格破坏的第三阶段，表现为情欲严重衰退，使之既无气力，又无感情，成为机械人，以至成为废人。{22}

　 综上，笔者同意张明楷教授的以下观点：“15年左右的关押，已经属于相当严厉的惩罚，足以预防犯罪；更长时间的关押基本上属于残酷的、不人道的刑罚，且不是保护法益与预防犯罪所必需的刑罚”；“我国在限制与废止死刑的过程中，不必设置终身刑，也不必提高有期徒刑的最高期限。应维持我国现行刑法关于有期徒刑与无期徒刑的规定，与此同时，司法机关与行刑机关应当合理地运用、妥当地执行死缓制度与无期徒刑。”{23}笔者认为，此次刑法修正案提高数罪并罚的有期徒刑期限，从矫正的角度看，其实际改造效果如何，还有待实践检验。

【参考文献】
{1}邱兴隆．刑罚的哲理与法理[M]．北京：法律出版社，2003:310.
{2}[德]罗克辛．德国刑法学总论：第1卷[M]．王世洲，译．北京：法律出版社，2005.
{3}[日]大?V仁．刑法概说：总论[M]．冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003.
{4}[日]大谷实．刑法总论[M].黎宏，译．北京：法律出版社，2003.
{5}[法]斯特法尼．法国刑法总论精义[M]．罗结珍，译．北京：中国政法大学出社，1998:181.
{6}刘守芬，方泉．罪刑均衡的立法实现[1]．法学评论，2004(2):74- 87.
{7}[意]帕多瓦尼．意大利刑法学原理[M]．陈忠林，译．北京：中国人民大学出版社，2004:71.