无锡市历史文化遗产保护条例

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无锡市历史文化遗产保护条例

江苏省无锡市人大常委会


无锡市历史文化遗产保护条例


(2009年10月29日无锡市第十四届人民代表大会常务委员会第十四次会议制定 2009年11月23日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准)





第一章 总 则



第一条 为了加强历史文化遗产的保护,继承和弘扬优秀历史文化,根据《中华人民共和国文物保护法》、国务院《历史文化名城名镇名村保护条例》、《江苏省非物质文化遗产保护条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市行政区域内历史文化遗产的保护、利用及其相关的管理活动,适用本条例。

第三条 本条例所称的历史文化遗产包括物质文化遗产和非物质文化遗产。

物质文化遗产是指具有历史、艺术和科学价值的,以物质形态保留的历史遗存。

非物质文化遗产是指各种以非物质形态存在的,与群众生活密切相关、世代相承的传统文化表现形式。

第四条 历史文化遗产保护应当坚持政府主导、加强管理、保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展的原则,正确处理经济社会发展和历史文化遗产保护的关系。

第五条 市、县级市、区人民政府应当统一领导、协调本行政区域内的历史文化遗产保护工作,将历史文化遗产保护工作的目标和要求纳入各级领导责任制中予以考核。

文化(文物)行政管理部门主管本行政区域内历史文化遗产的保护利用和监督管理工作。

城乡规划主管部门负责本行政区域内历史文化街区、历史文化镇村、历史建筑等的规划管理及相关工作。

发展与改革、建设、国土、公安、房管、工商、园林、旅游等相关行政管理部门,应当按照各自职责,共同做好历史文化遗产保护的有关工作。

第六条 历史文化遗产保护经费由市、县级市、区人民政府通过下列渠道筹集:

(一)年度财政预算;

(二)利用历史文化遗产所获得的事业性、经营性收入;

(三)社会各界的捐赠;

(四)其他合法来源。

第七条 任何单位和个人都有依法保护历史文化遗产的义务,对破坏、损害历史文化遗产的行为有权进行劝阻、检举和控告。

市、县级市、区人民政府或者文化(文物)行政管理部门应当对在历史文化遗产保护和管理工作中作出突出贡献的单位和个人给予表彰和奖励。



第二章 历史文化街区和历史文化镇村



第八条 申报市级、县级历史文化镇村,由当地人民政府提出申请,市、县级市城乡规划主管部门会同文化(文物)行政管理部门,组织有关部门、专家进行论证,提出审查意见,报市、县级市人民政府批准公布。

国家级、省级历史文化名镇、名村的申报按照有关法律、法规规定执行。

第九条 历史文化街区、镇村经确定或者批准公布后,市、县级市人民政府应当及时组织城乡规划主管部门和文化(文物)行政管理部门编制保护规划,划定保护范围。

历史文化街区、镇村所在地的区或者镇人民政府应当根据批准的保护规划,编制修建性详细规划和实施方案。市、县级市城乡规划主管部门应当会同文化(文物)行政管理部门组织专家对修建性详细规划和实施方案进行论证,并报市、县级市人民政府批准后及时向社会公布。

第十条 在历史文化街区、镇村内从事建设活动的,必须符合历史文化街区、镇村保护规划的要求。

在历史文化街区、镇村核心保护范围内新建、扩建基础设施和公共服务设施的,城乡规划主管部门在审批前应当征求文化(文物)行政管理部门的意见。

第十一条 历史文化街区、镇村内,根据批准的保护规划、修建性详细规划和实施方案,确需对房屋及其他设施的产权人或者使用人实行搬迁的,按照有关规定执行。法律、法规另有规定的,从其规定。

产权人或者使用人在搬迁中不得改变房屋现状,不得损坏或者拆除房屋及其他设施的构件。

第十二条 历史文化街区、镇村内,根据批准的保护规划、修建性详细规划和实施方案,需要对房屋及其他设施实行统一修缮的,该房屋及其他设施的产权人必须履行统一修缮义务。

产权人不履行修缮义务的,当地人民政府可以对该房屋及其他设施实行统一修缮,或者采取其他措施予以保护。

第十三条 历史文化街区、镇村保护范围内的消防设施、通道,应当按照有关的消防技术标准和规范设置。在历史文化街区、镇村核心保护范围内确因保护需要,无法按照标准和规范设置的,应当由市、县级市公安消防机构会同城乡规划主管部门制定切实有效的防火安全保障方案。



第三章 文物保护单位和历史建筑



第十四条 市级、县级文物保护单位,分别由市、县级市文化(文物)行政管理部门组织专家鉴定后确定,由同级人民政府核定公布,并报省人民政府备案。

国家级、省级文物保护单位的确定、公布及其保护范围的划定,按照国家和省有关规定执行。

第十五条 市、县级市文化(文物)行政管理部门应当定期组织开展文物普查,对工业遗产、乡土建筑、名人故居等特殊类型文物和其他不可移动文物,按照文物保护法律、法规的规定予以保护。

第十六条 市、县级市城乡规划主管部门应当会同文化(文物)行政管理部门建立历史建筑普查制度,并提出历史建筑的名录,经市、县级市人民政府审核公布。

历史文化街区、镇村内的历史建筑,由市、县级市人民政府在组织编制保护规划中确定。

本条例所称的历史建筑,是指经市、县级市人民政府确定公布的具有一定保护价值,能够反映历史风貌和地方特色,未公布为文物保护单位,也未登记为不可移动文物的建筑物、构筑物。

第十七条 历史建筑的产权人可以根据有关法律、法规规定,分别申报相应级别的文物保护单位。

鼓励单位和个人将具备条件的历史建筑向市、县级市文化(文物)行政管理部门推荐为相应级别的文物保护单位。

第十八条 在文物保护单位的建设控制地带内新建、改建、扩建建筑物、构筑物和其他设施,其风格、高度、体量、色调应当与文物保护单位相协调,不得破坏文物保护单位的环境和历史风貌;其设计方案应当根据文物保护单位的级别经相应的文化(文物)行政管理部门同意后,报城乡规划主管部门批准。

保护范围内不符合保护规划要求的建筑物、构筑物和其他设施,应当逐步改造或者拆除;违法建设的,应当依法拆除。

第十九条 文物保护单位、历史建筑的保护和管理,由产权人负责;产权人和使用人对保护和管理责任另有约定的,从其约定。

文物保护单位的保护管理责任人应当与市、县级市文化(文物)行政管理部门签订《文物保护责任书》。

文物保护单位的保护管理责任人发生变更的,当事人应当自变更之日起三十日内重新签订《文物保护责任书》。

第二十条 文物保护单位由保护管理责任人负责保养、修缮,并由具备相应资质的单位承担勘察、设计、施工、监理。

修缮计划和工程设计方案应当根据文物保护级别报相应的文化(文物)行政管理部门批准。工程竣工后,由原审批的文化(文物)行政管理部门或者其委托的有关单位组织竣工验收。

第二十一条 房屋拆迁过程中发现具有保护价值的建筑物及其附属物的,拆迁实施人必须立即停止施工,保护现场,并及时报告当地文化(文物)行政管理部门。

文化(文物)行政管理部门接到报告后,应当在二十四小时以内到达现场,并在三日内提出处理意见;确有特殊情况的,在七日内提出处理意见。

第二十二条 国有土地使用权划拨、出让、转让涉及文物保护单位和历史建筑的,国土行政管理部门在办理相关审批手续前,应当征求文化(文物)行政管理部门的意见,落实原址保护及其他相应的保护措施。

国有土地划拨决定和出让、转让合同应当明确划拨对象和受让人对文物保护单位、历史建筑的保护义务。

第二十三条 历史建筑可以结合其自身特点,以文化展示、文化创意、文化产业及休闲旅游等形式进行保护性利用。

历史建筑的保护性利用应当与其历史价值、原有功能、内部结构相适应,重点保护其风貌特征、历史环境和人文环境,不得改变历史建筑主体结构和外观,不得危害历史建筑及附属设施的安全。

利用历史建筑从事文化展示、文化创意、文化产业及休闲旅游等活动的,有关部门办理审批手续前,应当征求城乡规划主管部门、文化(文物)行政管理部门的意见。

第二十四条 历史文化街区、镇村内的历史建筑除可以作为参观游览场所外,需作其他活动场所的,应当符合历史文化街区保护规划确定的区块功能和业态布局,体现历史文化街区的文化氛围。

改变历史建筑使用性质的,应当经城乡规划主管部门会同文化(文物)行政管理部门批准,并依照有关法律、法规的规定办理相关手续。工商等行政管理部门在办理相关手续时,应当征求城乡规划主管部门的意见。

第四章 地下文物埋藏区和考古勘探



第二十五条 根据《无锡市历史文化名城保护规划》和考古勘探资料,市、县级市人民政府可以组织文化(文物)、城乡规划主管部门划定地下文物埋藏区,并予以公布。

地下文物埋藏区公布后,由文化(文物)行政管理部门会同城乡规划主管部门划定保护范围。

第二十六条 涉及地下文物埋藏区的建设工程,建设单位应当向省文物行政管理部门或者其委托的市文化(文物)行政管理部门申请考古调查、勘探。城乡规划主管部门在办理相关手续前,应当征求市文化(文物)行政管理部门的意见。

第二十七条 国有土地使用权划拨、出让、转让涉及地下文物埋藏区的,国土行政管理部门在办理相关审批手续前,应当征求同级文化(文物)行政管理部门的意见。

第二十八条 在进行建设或者生产活动中,任何单位和个人发现地下文物,应当立即停止施工或者生产,保护现场,并及时报告文化(文物)行政管理部门。

文化(文物)行政管理部门接到报告后,应当立即到达现场,最迟不得超过二十四小时,并在七日内提出处理意见。

文化(文物)行政管理部门提出需要进行考古调查、勘探意见的,应当按照有关规定进行考古调查、勘探。在考古调查、勘探结束前,建设或者生产单位不得擅自在考古勘探区域内进行施工或者生产。

第二十九条 任何单位和个人不得阻挠文化(文物)行政管理部门和考古专业单位的工作人员进行考古调查、勘探,不得哄抢、私分、藏匿文物。

第三十条 抢救性考古发掘以及其他考古发掘,应当按照相关法律、法规规定执行。



第五章 馆藏文物和民间收藏文物



第三十一条 国有博物馆、陈列馆等文物收藏单位应当具备下列条件:

(一)有固定的场所、库房;

(二)有必要的经费来源;

(三)有一定数量的藏品;

(四)有与文物收藏主要任务相适应的专业技术人员;

(五)有符合规定的安全、消防设施,并达到风险等级安全防护标准;

(六)法律、法规规定的其他条件。

第三十二条 设立博物馆、陈列馆等文物收藏单位,应当报市、县级市文化(文物)行政管理部门核准。文化(文物)行政管理部门应当自接到申请书之日起两个月内,组织专家进行评审,对符合条件的予以核准,不符合条件的书面回复并告知理由。

博物馆、陈列馆等文物收藏单位核准事项变更的,应当自变更之日起三十日内到原核准的文化(文物)行政管理部门办理变更手续。

第三十三条 依法设立的博物馆、陈列馆等文物收藏单位应当建立馆藏档案,并报文化(文物)行政管理部门备案;珍贵文物收藏情况如有变动,应当及时报告原备案的文化(文物)行政管理部门。

馆藏档案应当包括藏品总帐、分类帐及藏品的图录、保存状况、现存放地等内容。

第三十四条 凡不具备收藏珍贵文物条件的国有文物收藏单位,应当将其收藏的珍贵文物委托给具备条件的国有文物收藏单位收藏。文物收藏单位与代藏单位的权利和义务由双方协商确定。

第三十五条 鼓励社会力量举办博物馆、陈列馆等文物收藏单位。社会力量举办博物馆、陈列馆等文物收藏单位应当具备本条例第三十一条第(一)、(三)、(五)、(六)项所规定的条件。

社会力量举办的博物馆、陈列馆等文物收藏单位收藏、保管、利用文物,应当遵守法律、法规的规定,并接受文化(文物)行政管理部门的业务指导。

鼓励有条件的文物收藏单位举办公益性展示等活动,向社会开放。

第三十六条 文物商店购买、销售文物,经营文物拍卖的拍卖企业拍卖文物,应当记录文物的名称、图录、来源、文物的出卖人、委托人和买受人的姓名或者名称、住所、有效身份证件号码或者有效证照号码以及成交价格,并报核准其销售、拍卖的文化(文物)行政管理部门备案。接受备案的文化(文物)行政管理部门应当依法为其保密,并将该记录保存七十五年。

文化(文物)行政管理部门应当加强对文物商店和经营文物拍卖的拍卖企业的监督检查。



第六章 非物质文化遗产



第三十七条 市、县级市、区人民政府应当组织文化(文物)行政管理部门及其他有关部门对本行政区域内的非物质文化遗产进行普查、确认、登记,应用文字、录音、录像、数字化多媒体等方式,对非物质文化遗产进行真实、系统、全面的记录,建立非物质文化遗产档案及相关数据库,可以公布的,应当及时公布。

第三十八条 市、县级市、区文化(文物)行政管理部门应当按照规定建立本级非物质文化遗产名录,对列入名录的非物质文化遗产项目,制定保护措施,明确保护责任主体。

第三十九条 单位和个人可以按照国家、省有关规定申请或者被推荐为非物质文化遗产代表性传承单位和代表性传承人,申报成功后享有非物质文化遗产代表性传承单位和代表性传承人的权利,承担传承义务。

第四十条 市、县级市、区人民政府应当鼓励和支持下列非物质文化遗产保护活动:

(一)社会力量对民间传统文化艺术进行挖掘、整理、研究或者进行交流与合作;

(二)教育研究机构、有名望的老艺人对具有地方特色的民间传统工艺和民间手艺进行传徒、授艺;

(三)社会力量对非物质文化遗产进行宣传普及、传承保护和开发利用;

(四)其他非物质文化遗产保护活动。

第四十一条 利用非物质文化遗产应当尊重其原真性和文化内涵,保持原有文化生态资源和文化风貌,不得歪曲、滥用。

各级人民政府对锡剧、宜兴紫砂、惠山泥人等优秀非物质文化遗产,应当制定扶持政策,加大宣传推广力度,开发传统文化产品,拓展文化旅游功能。



第七章 法律责任



第四十二条 违反本条例第十九条第二款规定,有下列情形之一的,由文化(文物)行政管理部门按照下列规定予以处罚:

(一)未签订《文物保护责任书》的,责令改正。

(二)文物保护单位的保护管理责任人未按照《文物保护责任书》的要求履行保护责任的,责令改正;情节严重的,可以处以五千元以上五万元以下的罚款。

第四十三条 违反本条例第二十一条第一款、第二十八条第一款规定,发现具有保护价值的建筑物及其附属物或者地下文物后仍继续施工或者生产,不保护现场的,由文化(文物)行政管理部门予以制止,限期采取补救措施;造成严重后果的,处以五万元以上五十万元以下的罚款。

第四十四条 有下列情形之一的,由城乡规划主管部门或者房产行政管理部门责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施;有违法所得的,没收违法所得;逾期不恢复原状或者不采取其他补救措施的,可以指定有能力的单位代为恢复原状或者采取其他补救措施,所需经费由违法者承担;造成严重后果的,对单位处以五万元以上十万元以下的罚款,对个人处以一万元以上五万元以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任:

(一)违反本条例第二十三条第二款规定,改变历史建筑主体结构和外观或者危害历史建筑及附属设施安全的;

(二)违反本条例第二十四条第二款规定,擅自改变历史建筑使用性质的。

第四十五条 市、县级市、区人民政府有关行政管理部门不履行历史文化遗产保护和管理职责的,由同级人民政府责令改正,并通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

市、县级市、区人民政府及有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十六条 违反本条例规定的其他行为,法律、法规另有处罚规定的,从其规定。

本条例规定的行政处罚事项属于城市管理相对集中行政处罚权范围的,按照有关规定执行。



第八章 附 则



第四十七条 本条例自2010年3月1日起施行。
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回顾与总结:中国法律2010年终盘点

方诗龙


  2010年对中国法制建设而言是平静的一年。

  这一年中,最重大的法律事件笔者以为还属于《侵权责任法》自2010年7月1日开始实施。这部法律,表面上看来波澜不惊,但实质上它是一部基本民事法律,它影响着生活的方方面面。比如,这部法律确立了请求精神损害赔偿的原则。再比如,个人之间形成的劳务关系如保姆、钟点工等,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任,这大大的减轻了先前接受劳务的一方的雇主责任。至于人身损害的赔偿范围中是否包括“被抚养人生活费”的争议,虽然《侵权责任法》未提及,但最高人民法院在其随后的司法解释中还是明确了“将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”,确保了损害赔偿标准计算的连贯和统一。

  伴随着《侵权责任法》的实施,全国人大常委会2010年还相继通过了《人民调解法》《社会保险法》,修改了《国家赔偿法》等,这些法律的通过和实施突显了本届人大在改善民生方面的努力。

  国务院在2010年对经济领域的法规和政策突显在“调结构”方面。4月6号国务院发布第9号文件——《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》,5月7号,国务院发布第13号文件——《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》,通过这两个文件可以看出中央政府对民间投资是“推”,对外商投资是“优”,对国有资本是“压”。当然,经济结构调整还涉及到地区转移和行业调整问题。为此,国务院又相继发布第28号和32号文件——《关于中西部地区承接产业转移的指导意见》和《关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》。至此,中央政府关于经济结构调整的思路已经完全成型。

  在经济领域,2010年国家有关部门相继发布了一些规章改变了对外国企业常驻代表机构的管理要求。1月4日国家工商总局、公安部发布《关于进一步加强外国企业常驻代表机构登记管理的通知》,明确外资代表机构一般不超过4人(含首席代表)。2月20日国家税务总局发布《外国企业常驻代表机构税收管理暂行办法》提高了外资代表机构税收的核定征收率。10月18日,国务院决定统一内外资企业和个人城市维护建设税和教育费附加制度,也适用于外资代表处。11月19日,国务院发布《外国企业常驻代表机构登记管理条例》,全面、系统地规范了对外资代表机构的登记和管理。我们认为,根据当前的法规和规章,外资代表机处已经不再是一种比较合适的外国公司进入中国的组织形态,外资公司应当考虑在中国建立正式的独资公司或合资公司。

  最高人民法院在2010年继续发布了一批影响广泛、又切合司法实践的司法解释。在外商投资领域,最高人民法院发布了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》,该司法解释第一次系统明确了法院对合资合同成立与生效、股权转让合同的成立与生效、隐名投资等问题的司法意见。在知识产权领域,最高人民法院发布了《知识产权案件年度报告(2009)》对2009年知识产权案件进行了系统总结,调整了地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准,聘任了马国馨等11名院士为特邀科学技术咨询专家,发布和实施了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》和《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》,这一系列措施突显了最高人民法院提升知识产权案件审判能力的努力。在执行领域,最高人民法院发布了《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》和《关于限制被执行人高消费的若干规定》。在劳动法领域,最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》。这些司法解释在司法实践中都具有非常广泛的影响。

  最高人民检察院在2010发布的最为重要的司法解释莫过于《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,对公安机关经济犯罪侦查部门管辖的86种刑事案件立案追诉标准做出了具体规定。对比先前的一些规定,38种案件的立案追诉标准未作修改,42种案件的立案追诉标准根据经济社会发展变化情况作了调整修改,新增加了6种案件的立案追诉标准。这个规定是整个经济领域犯罪标准的纲领性规定。

  我们期待,中国法制在2011年有更精彩的发展!

上海智鼎律师事务所
方诗龙
sfang@winkinglaw.com


混合过错的法律后果
      ——小议过失相抵规则

巴占防

[内容提要] 混合过错既是侵权法的概念,也是合同法的概念,大陆法系称之为与有过失,英美法系称之为共同过失,我国民法依原苏联民法理论将其称之为混合过错。侵权行为法上所说的混合过错是指侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大,不仅加害人有过错,而且受害人也有过错。它是一种重要的侵权行为形态,其法律后果是过失相抵。过失相抵,是在损害赔偿之债中,由于混合过错的成立,而减轻加害人的赔偿责任的规则。它通常被称为损害赔偿之债的原则,与损益相抵并存,无论是在侵权法中,还是在合同法中,只要成立混合过错,便发生过失相抵的法律后果。实行过失相抵原则,应当通过过错的比较和原因力的比较,在此基础上,依比例确定双方当事人各自的责任比例,依此减轻加害人的责任,并且,法院可以不待当事人主张,而依职权减轻加害人的赔偿责任。

[关键词] 混合过错 过失相抵 共同原因 不当行为 比较过错 原因力
一、问题的提出
最高人民法院曾于1991年8月9日以(1991)民他字第1号复函,对混合过错作出过司法解释。 该批复性司法解释所针对的案例是赵正诉尹发惠侵权赔偿案。受害人赵正,系3岁男孩,加害人尹发惠,女,云南省某县职员,40岁。赵、尹两家居在同一宿舍区,相距不远。1989年11月26日下午,尹到开水房提开水回家准备给她的孩子洗澡,当提到赵家门口通道与公共通道汇合处,因提不动,遂将两只装满开水的水桶放下,另去找扁担。这时侯,赵正从外面玩耍回家,倒退着行至水桶旁,被水桶的耳子刮着毛线裤,跌人开水桶中,致使赵正左背部、臀部及双下肢烫伤,面积为28%,深度为Ⅱ一Ⅲ度。该批复性司法解释认为:“尹发惠的疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤,应当承担侵权民事责任;赵正的父母对赵正监护不周,亦有过失,应适当减轻尹发惠的民事责任。” 最高人民法院的上述司法解释也说明了侵权行为混合过错双方当事人应按过失相抵的规则来进行责任分担.
二、混合过错与过失相抵
侵权行为法上所说的混合过错,是指侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大,不仅加害人有过错,而且受害人也有过错。 也就是说,如果损害结果的发生或扩大,不仅加害人有过错,受害人也有过错,在这种情况下发生的侵权行为,就是侵权行为法上的混合过错。我国《民法通则》第131条规定:受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。这一规定,是确认混合过错责任的法律依据。其特征表现为:1、双方当事人的主观过错混合。2、损害发生的原因事实相混合。在混合过错中,双方当事人的行为,是损害结果发生的共同原因,都对损害事实的发生具有原因力。3、受害人一方受有损害。
过失相抵,也称与有过失,是债法的概念,是在损害赔偿之债中,由于混合过错的成立,而减轻加害人的赔偿责任。正如史尚宽先生所说:所谓过失相抵,不过为形容之语,其实为就义务者之过失与权利者之过失,两相较量,以定责任之有无及其范围,并非两者互相抵销,是以有仅称为被害人之自己过失者。 侵权行为的混合过错,同样适用过失相抵原则。
混合过错是不仅加害人一方有过错,受害人一方也有过错。混合过错是双方当事人的过错的不当(或不法)行为导致一方当事人遭受损害,而不是双方受有损害,依照过失相抵原则减轻加害人责任的依据,是受害人过错程度的轻重以及行为原因力的大小,实际上是受害人因自己的过错所造成的那一部分损害,应由自己负责,而不应由加害人负责。在侵权法中,只要对损害结果的发生或扩大,加害人与受害人均有过错,即发生过失相抵的法律后果。
三、过失相抵的构成
过失相抵的构成,应从两个方面进行考虑。对于加害人的责任,应按照侵权损害赔偿责任构成要件的要求来确定,须具备行为的违法性,违法行为人要有过错,要有损害事实的存在和违法行为与损害事实之间有因果关系这四要件,符合这四要件,构成一般侵权责任。对于受害人应负的责任,其构成须具备以下三个要件:
(一)受害人须有过错
受害人为自己的行为负责的前提,是自己有过错。如果受害人的行为虽然是损害发生或扩大的共同原因,但其主观上无过错,仍然不构成过失相抵。受害人的过错,存在三种学说:第一种学说强调受害人必须有责任能力。第二种学说认为,受害人的过失并非固有意义上的过失,只要受害人不注意而对损害的发生予以助力就足够了,因此,与有过失的辨识能力,并非对于违法行为负责的责任能力。只需具备避免危险发生的必要注意能力,如此责任能力并非必要。这就是“不注意-------事理辨识能力”说。 第三种学说为能力不要说。认为从加害人立场看,受害人如无责任能力或识别能力,即与有过失规则,实欠公平,故与有过失不以受害人具备责任能力或识别能力为必要,只要受害人在客观上与有过失,即可适用与有过失规则。这种学说又称参与度(原因力)减责论。 我国《民法通则》第131条规定混合过错中的受害人过错,我认为不仅包括一般的故意和过失的主观的心理状态,还包括对自己的过失。
(二)受害人的行为须为不当
构成过失相抵,受害人的行为不需违法,只要求不当即可。所谓不当行为,就是为自己利益或在伦理的观念上为不当,阻却违法的行为如正当防卫、紧急避险等行为,不构成过失相抵。 这种不当行为,既可以是积极的行为,也可以是消极的行为。消极的不作为构成过失相抵,分三种情况:一是重大损害未促使其注意,二是怠于避免损害,三是怠于减少损失。这三种情况都是受害人的消极行为,都是构成过失相抵的要件。前者如受害人患有心脏病与加害人摔跤游戏,未告知其注意而致其心脏病发;中者是未造成损害时受害人已发现可能造成损害并可以采取措施避免却未加避免;后者为损害已经发生但可采取措施减少损失而怠于采取措施减少损失。
(三)受害人的行为系损害发生或扩大的共同原因
《民法通则》第131条仅规定受害人对损害的发生也有过错的,适用过失相抵,没有对损害扩大也有过错的应如何处理作出规定。
所谓共同原因,是指受害人的行为与加害人的行为共同作用,促成了一个损害结果的发生或扩大,或者是受害人的行为作用于已经发生的损害结果上,使其继续扩大。 至于那个在先,那个在后抑或同时存在,则在所不问。举例来说,尽管受害人与有过失,在其过失对损害的发生未予任何影响的场合,受害人仍得请求全额的损害赔偿。相反,如果受害人的过失是唯一的原因,由于赔偿义务人的行为和结果欠缺因果关系,故并不发生赔偿责任。损害发生的原因,不仅包括损害本身发生的原因,也应包括损害原因事实的成立或发生的促成因素。促成损害事实发生的行为,也构成损害事实发生的共同原因。
四、过失相抵的实行
过失相抵的实行,包括两个步骤,一是比较过错,二是比较原因力。
(一)比较过错
比较过错亦称比较过失,是指在混合过错中,通过确定并比较加害人和受害人的过错程度,以决定责任的承担和责任的范围。比较过失是美国侵权法自本世纪以来特别是第二次世界大战以来广泛采纳的一项制度,与大陆法的过失相抵制度相近似,并不是仅以保护加害人为目的,以期减轻其赔偿额,而在于衡平保护各方的利益,充分体现过错责任的固有作用。使用比较过错这一概念,侧重于认定侵权行为双方当事人责任基础即双方各自过错程度,通过比较过错而确定混合过错的责任承担。
比较过错,有三种不同的方法:
第一种,在双方当事人中,一方的过错在程度上要重于另一方的过错,则不论那一方是否有故意或重大过失,都可以使受害人获得完全的赔偿或使加害人被完全免责。若受害人的过错等于或大于加害人的过失,则受害人无权获得赔偿。简言之,受害人有49%的过失可以得到完全的赔偿,如果有50%的过失就无权获得赔偿。
第二种,在双方当事人中,如果加害人出于故意或者重大过失,则应负完全的赔偿责任,如果受害人具有故意或者重大过失,则可使加害人被免除或减轻责任。这种做法并不是将双方当事人的过错具体以百分比确定,而是将双方的过错具体确定为故意、重大过失、一般过失三个等级,加害人具有故意而受害人具有过失者,加害人承担全部责任;加害人具有重大过失而受害人有一般过失者,加害人承担全部责任;受害人具有故意,则加害人完全免责;受害人具有重大过失而加害人有一般过失,一般应免责,在过错推定责任时,则根据具体情况使加害人负责。
第三种,将双方当事人的过错程度具体确定为一定的比例,从而确定出责任范围。对损害后果应负全部责任者,其过错比例为95----100%;对损害后果应负主要责任者,其过错比例为51----94%;对损害后果应负同等责任者,其过错比例为50%;对损害后果应负次要责任者,其过错比例为5---49%;过错比例不足5%的,免除其赔偿责任,不认其为混合过错。
以上三种办法,第一种和第二种不符合现代过失相抵原则的主旨,不可采用。第三种办法是实务中所采用的方法。
在混合过错中,依据何种标准判定双方的过错程度,是认定过失相抵责任的关键。通常采用的标准是:
第一种,根据行为的危险性大小及危险回避能力的优劣来决定过失轻重。优者的行为的危险性更大,危险回避能力更强,因而过失更重;反之,过失较轻。
第二种,根据注意义务的内容和注意标准来决定过失的轻重。根据这一标准,首先要确定双方当事人所负有的注意内容,如果一方当事人在损害发生时应负有特殊的注意义务,而该当事人不仅没有履行此种特殊的注意义务,连一般人所应尽的注意义务都没有达到,其过失就比一般过失严重。如果双方当事人并不应负有特殊的注意义务,就应按照“合理人”的标准衡量双方的行为,把双方的行为与一个合理的、谨慎的人的行为进行比较,以决定双方的过失和过失程度。如果行为与一个合理的、谨慎的人的标准相距较远,则过失较重;相距较近,则过失较轻。
第三种,采用不同的标准衡量各方的行为决定过失的轻重。为使受害人能有更多的机会获得赔偿,对受害人应采取低标准或主观标准衡量其过失轻重;对加害人应采取高标准或客观标准衡量其过失轻重。
在我国司法实践中,采用第二种标准衡量双方当事人的过失轻重。这是因为,根据行为危险性大小及危险回避程度的优劣的标准,只适用于交通事故等狭小的范围;根据不同的标准衡量双方的过失也有失公平;只有根据注意义务的内容和标准来决定过失的轻重,才客观、公正,可以适用一切案件,因而成为通用的标准。
通常掌握的过失轻重标准是:
受害人 加害人 过错比例
故意或重大过失 轻微过失 10%以下
故意或重大过失 一般过失 10%--25%
故意 重大过失 25%以上不足50%
故意或重大过失 故意或重大过失 50%
重大过失 故意 50%--75%
一般过失 故意或重大过失 75%以上至90%
轻微过失 故意或重大过失 90%以上

50%的过错比例,一般为同等责任;5%至49%的过错比例,加害人应承担次要责任;51%至95%的过错比例,加害人应承担主要责任;5%以下的过错比例或95%以上的过错比例,通常可以考虑免除加害人赔偿责任或者承担全部的赔偿责任,因为在这种情况下,可以不作为混合过错实行过失相抵。
(二)原因力比较
在确定混合过错责任范围的时候,过错程度起决定的作用,但是,原因力对混合过错责任范围的影响不能不引起足够的重视,原因力比较也是确定混合过错责任范围的重要一环。