依法行政论纲

中国法学 发表时间：199701
一、依法行政的内涵

依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定。法律是行政机关据以活动和人们对该活动进行评判的标准。而法律，必须是人民通过人民代表大会制定的。


对行政机关提出依法行政的要求，植根于我国国家的性质和政治体制。我国是人民当家作主的社会主义国家，行政机关的权力来源于人民。行政机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，行政机关是权力机关的执行机关[①ａ]。人民代表大会表述意志的最基本的途径和形式是制定法律。行政机关也就是执行法律的机关。依法行政是人民民主国家题中应有之义。

（一）职权法定

行政机关的职权，在我国主要是指中央政府及其所属部门和地方各级政府的职权，必须由法律规定。行政机关必须在法律规定的职权范围内活动。非经法律授权，不可能具有并行使某项职权。这与公民的权利不同，从法律的范围说，公民的权利是，凡法律没有禁止的，公民皆可为之。当然，此外还有道德等约束。行政机关的职权是，凡法律没有授予的，行政机关就不得为之。法律禁止的当然更不得为之。否则就是超越职权。在内部，超越职权就是行政机关横向超越了某一行政机关的职权，或纵向超越了上下级行政机关之间的职权；在外部，超越职权就会侵犯公民的合法权益。职权法定，越权无效，是依法行政的主要原则之一。行政机关的法定职权，一般有两种形式，一是由行政机关组织法规定，大都以概括之语言，划定各机关的职责范围；二是由单行的实体法，规定某一具体事项由哪一行政机关管辖。１９９６年３月通过的《行政处罚法》两次规定，实施行政处罚的行政机关，必须是“有行政处罚权”的行政机关。也即具有行政处罚法定职权的行政机关。

（二）法律保留

凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则或者只能由法律规定；或者必须在法律明确授权的情况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定。有些著作将此称为法律保留原则。我国宪法和法律对必须由法律规定的事项已作出某些规定。宪法第６２条规定，全国人民代表大会“修改宪法”、“制定和修改民事、刑事、国家机构和其他的基本法律”，第６７条规定全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。”这里规定的法律保留事项是：修改宪法、制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律，还有“其他法律”。但哪些属于“其他基本法律”和“其他法律”，尚未明确。最近公布的行政处罚法，则将行政处罚，也即剥夺和限制公民人身权和财产权的设定权明确规定为只有法律才能行使。其中属于人身自由罚的设定权，只能由法律行使。法律绝对保留，不予授权。对于财产权的处罚，则由法律授权。《行政处罚法》作出了这种授权：对行政法规授予财产权各方面处罚的设定权；对规章，则仅授予警告与一定数额的罚款的设定权。有规章制定权以外的行政机关，法律不授予任何行政处罚的设定权。这是迄今为止我国法律对法律保留原则的最明确的表述。值得注意的是，这一表述是否具有普遍意义？即法律保留原则，是否主要仅适用于限制、剥夺公民基本权利的规定，至于促进公民民主与福利的行为，是否只须符合法律的基本精神，只要在职权范围以内，行政机关自得为之。对此，学界尚有争议。

（三）法律优先，或称法律优位
法律规范在效力上是有位阶层次的。法律在效力上高于任何其他法律规范。法律优先包含下列涵义：

第一，在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，包括行政法规、地方性法规和规章，都不得与法律相抵触，凡有抵触，都以法律为准。法律优于任何其他法律规范。《行政处罚法》表述为：在法律对行政处罚已有规定的情况下，法规、规章可使之具体化，但必须在法律关于行政处罚规定的行为、种类、幅度范围以内，不得抵触。

第二，在法律尚无规定，其他法律规范作了规定时，一旦法律就此事项作出规定，法律优先，其他法律规范的规定都必须服从法律。

值得注意的是，我国宪法规定：国务院根据宪法和法律，制定行政法规，[①ｂ]国务院各部、各委员会根据法律、行政法规制定规章，[②ｂ]省、自治区和直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定规章。[③ｂ]宪法、法律对行政机关制定法律规范用的是“根据”原则。


宪法又规定，省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定地方性法规。省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在不同法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触的前提下，制定地方性法规。[①ｃ]

宪法和法律对地方权力机关制定法律规范用的是“不抵触”原则。

宪法对行政机关制定规范和地方人大制定地方性法规用了“根据”和“不抵触”两个不同的词，决不是偶然的。“不抵触”是指地方性法规的规定不得与已对此问题有规定的法律、行政法规的有关规定相抵触，当然，如果法律、行政法规对此没有规定，地方性法规可以根据地方特点作出规定。因为在这种情况下不存在抵触问题。“根据”则不同。“根据”当然也意味着行政机关制定的规范不得与已对此问题有规定的法律（行政法规、地方性法规）相抵触；同时，也表明只有法律（行政法规和地方性法规）对某一问题已有规定的情况下，行政机关的规范才能据此作出规定。否则就是于法无据。对行政机关制定规范要求“根据”，就因为行政机关是权力机关的执行机关，必须根据权力机关的意志才能制定规范。在有些法律的规定比较原则的情况下，行政机关可以制定规范使之进一步具体化。这些具体化的行政法规和规章，当然不得与法律（地方性法规）相抵触。行政机关制定规范中的“不抵触”和地方权力机关制定地方性法规的“不抵触”，都说明法律优于其他法律规范。法律的效力高于其他规范，法律处于最高的效力位阶。


但是，由于我国法律的覆盖面还远远不够，而现实又迫切需要可供遵循的规范；也由于经验不足，某些领域尚难以立即形成法律，这就需要在法律没有规定的情况下，先由行政机关制定一些规范。但这些规范的制定，必须由法律授权，尤其是涉及公民、法人或其他组织的人身权、财产权时，必须有法律授权。这就是“根据”原则的另一种表现。[②ｃ]显然，这些规范都是在法律“空缺”的情况下制定的，如果一旦法律填补空白，对同一问题作出规定时，则行政法规、地方性法规和规章的有关规定就要自动让位于法律，以法律的规定为准，或修改，或废除。这也同样是法律优先原则的含义。

（四）依据法律
行政机关的行为必须依据法律，或者说，必须有法律依据。

从广义上说，上述“根据”原则也属于依据法律，但主要是指行政机关的抽象行政行为，此处所说依据法律和有法律依据，主要是指行政机关的具体行政行为，尤其是影响公民基本权利和义务的具体行政行为，必须有法律依据，必须依据法律规定作出。这是依法行政的主要内容。


行政机关的行政行为，大别之无非就是两大类，即制定规范的抽象行政行为和作出处理决定的具体行政行为。依法行政不仅要求行政机关根据法律和法律的授权制定规范，还要求行政机关在作出具体行政作为时必须依据法律，否则虽然行政机关制定的规范都是根据法律或由法律授权，但在具体执行法律，作出具体行政行为时却并不依据法律，那么，依法行政就会成为一句空话。因为规范制定得再好，最终仍要看法律在现实生活中的落实。


依据法律的“法律”是指狭义的法律还是包括其他法律规范？从根本上说，一切具体行政行为都应该依据法律——狭义的法律，但根据法律和经法律授权制定的法规、规章当然也应该是依法行政的依据。因此，这里所说的“法律”，应该包括法规、规章在内。《行政处罚法》中规定的“处罚法定”原则，就是依据法律原则在处罚领域里的体现。


依据法律原则与行政机关的自由裁量权并不矛盾。自由裁量指的是在法律规定有一定范围的情况下，行政机关可以在此范围内作出选择。如治安管理处罚可以在法定的种类与幅度内，根据具体情况作出选择。这仍然是依据法律的一种形式。当然，所作选择必须合理。合理是依据法律原则的特殊表现。
广东省梅州市人民政府


梅市府办〔2005〕17号

印发梅州市旅游局职能配置内设机构和人员编制规定的通知


各县（市、区）人民政府，市府直属有关单位：


《梅州市旅游局职能配置内设机构和人员编制规定》已经市人民政府批准，现予印发。


梅州市人民政府办公室


二○○五年二月十七日

梅州市旅游局职能配置内设机构和人员编制规定





根据中共广东省委、广东省人民政府批准的《梅州市人民政府机构改革方案》（粤机编〔2004〕22号）和中共梅州市委、梅州市人民政府关于市人民政府机构改革实施意见，梅州市旅游局由赋予行政管理职能的事业单位调整为市人民政府主管旅游业工作的组成部门。


一、职能调整


增加商业部门管理的酒店的旅游行业管理职能。


二、主要职责


根据以上职能调整，市旅游局的主要职责是：


（一）贯彻执行国家、省有关旅游业的方针、政策、法规和规划；拟订本市旅游工作措施和旅游行业管理规定并组织实施。


（二）制订国际国内旅游市场开发战略，组织旅游整体形象的对外宣传和重大促销活动；制订旅游发展战略、规划和计划，并组织实施。


（三）培育和完善本市旅游市场，组织、指导重要旅游产品的开发和管理。


（四）组织旅游资源的普查工作，指导重点旅游区域的规划和开发建设；指导全市旅游统计工作。


（五）协同相关部门指导旅游景区景点、度假区及旅游饭店（酒店）、旅行社、旅游车船和特种旅游项目设施标准和服务标准的实施，推行旅游行业标准化。指导旅游饭店星级评定工作和旅游区（点）质量等级评定工作；负责旅行社年检工作。


（六）监督、检查旅游市场秩序和服务质量，受理旅游者投诉，维护旅游者合法权益。


（七）指导和组织实施旅游从业人员的教育、培训工作；指导实施旅游从业人员的职业资格制度和等级制度。


（八）会同有关部门做好出国旅游、赴香港、澳门特别行政区及台湾地区旅游和边境旅游的规范、管理及协调工作；指导旅游对外交流与合作。


（九）管理直属事业单位。


（十）承办市人民政府和省旅游局交办的其他工作。


三、内设机构


根据上述职责，市旅游局设5个职能科（室）和1个执法机构。


（一）办公室


协助局领导处理日常工作，负责机关会议、文电、信息、信访、保密、保卫、车辆、接待等行政后勤工作和负责人事、劳动工资、文秘、财务、档案、因公出访报批、纪检监察、精神文明建设、党务、工青妇、计划生育、离退休干部管理等工作；组织、指导做好旅游行业的统计工作；负责协调机关科室工作。


（二）资源开发与管理科


拟订全市旅游业的有关规定和管理办法，组织编制旅游行业中长期发展规划并组织实施；组织旅游资源普查工作；指导旅游区（点）、旅游度假区的规划和建设；指导旅游区（点）质量等级的评定工作；会同有关部门对旅游景点建设项目进行审核报批；指导旅游区（点）、度假区和特种旅游项目设施标准和服务标准的实施，协同有关部门指导旅游行业安全的综合管理工作；指导旅游建设项目的招商引资和旅游产品开发工作。


（三）旅行社饭店管理科


承担申请设立国际、国内旅行社的申报工作，承担旅行社年检工作；组织导游人员教育培训、管理、年审工作；会同有关部门做好出国（境）旅游的规范、管理及协调工作；指导旅游饭店星级评定工作；指导旅游从业人员的教育培训工作，指导实施旅游从业人员的职业资格制度和等级制度；协同有关部门指导旅游饭店（酒店）、旅行社、旅游车船设施标准和服务标准的实施；指导旅游饭店、旅行社的安全管理工作。


（四）市场促销与管理科


指导全市旅游市场的调研、预测，制订开拓国内外客源市场的战略规划并组织实施；指导旅游对外交流与合作，负责指导、组织旅游整体形象的宣传和重大市场促销活动；收集、分析、总结有关旅游市场信息并做好信息反馈工作；培育和完善旅游市场，开展旅游市场检查工作，维护旅游市场秩序。


（五）旅游质量监督管理科（加挂旅游质量监督管理所牌子）


负责全市旅游市场执法工作；监督、检查旅游企业服务质量，规范旅游企业服务标准，受理旅游者投诉；管理旅行社质量保证金，处理旅行社质量保证金赔偿案件；监督、检查旅游保险的实施工作。


四、人员编制


市旅游局机关事业编制14名。其中配备局长1名，副局长2名，正副科长10名。


核定后勤服务人员事业编制2名。


五、执法机构


梅州市旅游执法大队是负责依法打击非法经营旅行社业务的行为，维护正常的旅游市场秩序；依法查处旅行社超范围经营、非法转让许可证等各种违规行为；查处旅游服务质量的欺诈行为，制止恶性削价竞争；净化旅游景区及周边的旅游环境，打击强买强卖、欺客宰客等欺行霸市行为；依法查处导游人员的违法违规行为，查处无证导游。


梅州市旅游执法大队，正科级，核定事业编制5名，实行财政全额拨款；配备大队长1名，副大队长1名。