江苏省湖泊保护条例

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江苏省湖泊保护条例

江苏省人大常委会


江苏省湖泊保护条例

(2004年8月20日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 根据2012年1月12日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议《关于修改〈江苏省湖泊保护条例〉的决定》修正)



第一条 为了加强湖泊保护,有效发挥湖泊功能,合理利用

湖泊资源,维护湖泊生态环境,防治水害,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国环境保护法》等有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 列入江苏省湖泊保护名录的湖泊的开发、利用、保护和管理,适用本条例。

省人民政府应当将面积在0.5平方公里以上的湖泊、城市市区内的湖泊、作为城市饮用水水源的湖泊列入江苏省湖泊保护名录,于本条例实施前确定并公布。

省人民政府可以根据本条例的实施情况,对湖泊保护名录作出调整,并予公告。

第三条 湖泊保护应当遵循统筹兼顾、科学利用、保护优先、协调发展的原则。

地方各级人民政府应当增加投入,采取有利于湖泊保护的经济技术政策和措施,加强湖泊资源保护,规范湖泊开发、利用活动,防止现有湖泊面积减少,提高湖泊行水蓄水能力,防止湖泊水质污染,改善湖泊生态环境。

第四条 地方各级人民政府及有关部门应当加强湖泊保护的科学研究,做好湖泊保护的宣传工作,增强公民的湖泊保护意识;对保护湖泊成绩显著的单位和个人给予表彰或者奖励。

第五条 县级以上地方各级人民政府水行政主管部门(以下简称县级以上水行政主管部门)是本行政区域内湖泊的主管机关,负责湖泊的管理和保护工作。

县级以上地方各级人民政府环保、渔业、交通、建设、规划、国土资源、林业等有关部门,应当按照职责分工,做好湖泊的有关管理和保护工作。

沿湖乡镇人民政府应当根据湖泊保护的具体要求,做好相关

工作。

第六条 本省境内的洪泽湖、太湖、骆马湖、微山湖、里下河腹部地区湖泊湖荡、白马湖、高邮湖、宝应湖、邵伯湖、滆湖、长荡湖、石臼湖、固城湖,除水利部流域管理机构直接管理的外,由省水行政主管部门管理。

其他湖泊由设区市、县(市、区,下同)水行政主管部门管理,城市市区内的湖泊按照现有管理权限进行管理。

跨行政区域的湖泊,由共同的上一级水行政主管部门或者其授权的水行政主管部门实施管理。

第七条 列入保护名录的湖泊,应当按照防洪和水资源配置的总体安排,分别编制湖泊保护规划。

湖泊保护规划的内容应当包括湖泊保护范围,禁止采砂、取土、采石的区域(以下简称湖泊禁采区),限制开发、利用的项目,防洪、除涝要求,水功能区划以及水质保护目标、措施,种植、养殖面积控制目标,退田(渔)还湖、退圩还湖方案,清淤措施等内容。

湖泊保护规划按照湖泊管理权限由县级以上水行政主管部门会同有关部门编制,报本级人民政府批准后实施。湖泊保护规划应当自本条例实施之日起一年内编制完成。水行政主管部门应当根据实际情况的变化对湖泊保护规划进行修订和调整,并报原批准机关批准。

湖泊保护规划是湖泊保护、开发、利用和管理的依据。任何单位和个人不得违反湖泊保护规划从事水产养殖、城镇建设、房地产开发、旅游资源开发等开发、利用活动。

第八条 湖泊保护范围为湖泊设计洪水位以下的区域,包括湖泊水体、湖盆、湖洲、湖滩、湖心岛屿、湖水出入口,湖堤及其护堤地,湖水出入的涵闸、泵站等工程设施。

县级以上水行政主管部门应当会同有关部门按照湖泊保护规划划定湖泊的具体保护范围,设立保护标志。

第九条 湖泊禁采区由水行政主管部门会同交通、国土资源、渔业等部门按照防洪和水资源保护要求,在科学论证的基础上划定,并予公告。

第十条 县级以上水行政主管部门应当制定湖泊水量调度方案,满足城乡居民生活用水,兼顾种植、养殖和工业用水,保障湖泊生态环境用水。

湖泊蓄水量不足的,应当采取措施补充水量。湖泊水位到达死水位以下的,不得擅自向湖外调水;确需向湖外调水的,应当由有管辖权的水行政主管部门报经本级人民政府同意。

第十一条 在湖泊保护范围内,禁止建设妨碍行洪的建筑物、构筑物。在城市市区内的湖泊保护范围内,禁止新建、扩建与防洪、改善水环境以及景观无关的建筑物、构筑物。

在湖泊保护范围内,依法获得批准进行工程项目建设或者设置其他设施的,不得有下列情形:

(一)缩小湖泊面积;

(二)影响湖泊的行水蓄水能力和其他工程设施的安全;

(三)影响水功能区划确定的水质保护目标;

(四)破坏湖泊的生态环境。

在湖泊保护范围内建设跨湖、穿湖、穿堤、临湖的工程设施的,按照《中华人民共和国防洪法》的规定履行报批手续。

第十二条 湖泊保护范围内禁止下列行为:

(一)排放未经处理的或者处理未达标的工业废水;

(二)倾倒、填埋废弃物;

(三)在湖泊滩地和岸坡堆放、贮存固体废弃物和其他污染物。

对城市市区内的湖泊应当建设环湖截污管网,并纳入城市污水处理系统。湖泊保护范围内的城市生活污水应当进入城市截污管网进行处理。

第十三条 县级以上水行政主管部门应当会同农业、渔业行政主管部门和其他有关部门,按照湖泊保护规划和防洪要求,在湖泊内划定用于种植、养殖的水域,报本级人民政府批准。在城市市区内的湖泊内,禁止围网、围栏养殖。

农业、渔业行政主管部门应当根据划定的种植、养殖水域依法编制种植、养殖规划,确定具体的种植、养殖面积、种类、密度、方式和布局。

种植、养殖项目,应当按照依法批准的种植、养殖规划实施,并服从湖泊蓄水调洪的需要。对在规划养殖面积之外的原有养殖项目,应当在规划批准之日起五年内分期分批停止实施,停止实施计划由县级以上地方人民政府制定。

第十四条 在湖泊保护范围内,开发旅游资源项目应当符合湖泊保护规划的要求,并依法报经批准。

经批准设置的各类旅游景观、水上运动、餐饮娱乐、度假休闲等设施,不得影响防洪安全,并应当与自然景观相协调。

第十五条 在湖泊禁采区内,禁止采砂、取土、采石。

在湖泊保护范围内采矿,在湖泊禁采区以外的区域采砂、取土、采石,应当按照有关法律、法规规定的程序办理审批手续,并按照批准的地点、期限、总量、方式和深度进行。

在湖泊禁采区以外的区域,采用围堰排水疏干方式结合清淤进行的取土工程,应当做好规划和论证工作,制定科学的清淤取土方案,防止破坏湖泊生态环境,并按照规定履行报批手续。施工过程中,应当保证安全,服从防洪的安排;施工结束后,应当及时平整湖底,拆除围堰,并进行相关的工程竣工验收工作。

第十六条 城镇建设和发展不得占用湖泊。城镇规划的临湖界限,由有管辖权的水行政主管部门会同规划部门确定。

第十七条 禁止在湖泊保护范围内圈圩养殖。禁止在湖泊保护范围内围湖造地,不得将湖滩、湖荡作为耕地总量占补平衡用地。

已经围垦或者圈圩养殖的,批准湖泊保护规划的人民政府应当按照防洪规划的要求和恢复湖泊生态条件的需要,制定实施退田(渔)还湖、退圩还湖方案的计划,确定补偿标准,明确有关部门和沿湖乡镇人民政府的责任和分工。实施还湖计划所需的安置补偿资金应当列入本级政府预算,对经济欠发达地区,上级人民政府应当给予必要的财政支持。

在还湖计划实施前,沿湖乡镇人民政府应当按照防洪排涝的要求,建设圩区的进水设施或者分段平毁圩堤。

已圈圩从事水产养殖的,不得在现有的基础上加高加宽圩堤,不得转作他用。

第十八条 地方各级人民政府应当采取措施保护和改善湖泊生态系统,加强湖泊湿地保护。

地方各级人民政府应当组织水利、渔业、环保、林业、建设等有关部门在科学论证的基础上,有计划地种植有利于净化水体的植物,有计划地放养有利于净化水体的底栖动物和鱼类,并对各类水生植物的残体进行清除。

第十九条 地方各级人民政府应当采取措施,定期组织湖泊清淤,所需经费由地方各级人民政府根据财力情况统筹安排。湖泊清淤需要临时占用的土地由所在地市县人民政府安排。

人为造成湖泊淤积的,由致淤单位或者个人负责清淤;致淤单位或者个人不清淤的,由水行政主管部门组织清淤,所需费用由致淤单位或者个人承担。

为改善水环境进行的清淤应当选用环保型清淤机械设施。

第二十条 批准湖泊保护规划的人民政府应当对规划的实施情况进行检查,并向本级人民代表大会常务委员会报告。

第二十一条 行政机关及其工作人员有下列行为之一的,由行政监察机关或者上级主管机关对负有责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违反湖泊保护规划,批准开发、利用项目的;

(二)对围湖造地、圈圩养殖等违法行为不予查处的;

(三)违反规定的条件和程序实施行政许可,不履行监督职责的;

(四)其他玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的。

第二十二条 违反本条例规定,围湖造地或者在湖泊保护范围内圈圩的,由县级以上水行政主管部门责令其停止违法行为、恢复原状,可以处以一千元以上一万元以下的罚款;情节严重的,处以一万元以上五万元以下的罚款;拒不恢复原状的,由县级以上水行政主管部门指定有关单位代为恢复原状,所需费用由责任人承担。

第二十三条 违反本条例规定,在湖泊禁采区内采石、取土的,由县级以上水行政主管部门责令其停止违法行为,可以处以五百元以上五千元以下的罚款;影响水工程运行或者危害水工程安全的,暂扣从事违法活动的机具,没收违法所得,并处一万元以上五万元以下的罚款。

违反本条例规定,在湖泊禁采区内采砂的,由县级以上水行政主管部门责令其停止违法行为,暂扣从事违法活动的机具,可以处以一千元以上一万元以下的罚款,从事经营性采砂的,可以没收违法所得,并处五万元以上二十万元以下的罚款。

第二十四条 违反本条例规定的行为,由水利、建设、环保、交通、规划、国土资源、渔业等有关部门依照相关法律、法规的规定进行处罚。

第二十五条 城市规划区内或者风景名胜区内的湖泊的管理,法律、法规另有规定的,从其规定。

第二十六条 本条例自2005年3月1日起施行。


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论《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商事合同通则》关系

孙倩


摘要:《国际商事合同通则》的诞生是国际统一合同法领域继1980年《联合国国际货物销售合同公约》以来又一重要成果,在很大程度上弥补了《公约》的不足,作为国际私法统一化运动的一项重要成果,对于国际商事合同法律制度的统一与协调将产生不可低估的影响。《国际商事合同通则》与《联合国国际货物销售合同公约》的性质是不同的,《国际商事合同通则》的性质目前虽很难界定,但很明显的是它不是公约。目前它的作用更主要的是为各国合同立法提供可供参考借鉴的范本,而不是在国际商务活动中得到直接的适用。与《联合国国际货物销售合同公约》相比,《国际商事合同通则》适用范围更广泛,适用方式更灵活,内容更完整,具体规定更科学,在很多方面进行了发展与创新,因而可以视为是国际社会关于商事合同立法的新发展。
关键词:商事合同通则;国际统一私法协会;示范法

《联合国国际货物销售合同公约》(下称“公约”)与《国际商事合同通则》(下称“通则”)这两个国际文件的性质是不同的。因为公约明显可以称之为国际公约,而通则则很难将其归为国际法律文件传统分类的任何一种。自1988年生效以来,公约已经得到包括全部主要贸易国(但日本除外)在内的五十多个国家批准。然而一个公约的成功不仅在于它的批准和加入国的数量还包括公约生效后在一特定缔约国的适用。这方面的问题主要是国际贸易的双方是否确实同意公约适用于他们的交易合同中。实践表明公约在适应社会、技术和经济变化的过程中遇到了一定的困难,如何在国际领域内统一适用是公约面临的最大问题。本文主要从这两个文件的性质特征和适用范围方面来回答以下两个问题:这两个文件是对立、并存抑或互补?商事合同通则是否对销售合同公约进行了发展与创新?其中两个文件的不同适用范围是本文关注的焦点。

一 : 二个文件的性质-对国际的立法的重述
销售合同公约与商事合同通则究竟是什么关系?尤其在销售合同公约已经取得相当的成功时,国际统一私法协会何以要倡导编纂商事合同通则?并且,二者的并存,难道没有造成混乱与重复的危险吗? 我认为,要明确回答这个问题,需要从它们形成的历程入手。1980年销售合同公约的通过,是从1929年开始持续50年多年工作的终点。从一开始,所设想的就是具有拘束力的统一规则。原因是在当时,法律实证主义即将法等同于国家法的教条占支配的地位。其结果,法律统一的全部尝试,不得不采取了先在国际的层面达成合意,然后再纳入各国的国内法体系的统一立法形式。 1964年的两个海牙条约-《关于国际货物销售的统一公约》(ULIS)和《关于国际货物销售合同成立的统一法公约》(ULF)-尽管在数十年间付出了极大的努力,也未能取得成功。仅仅被九个国家批准,而其中七个是西欧国家。1968年联合国新设立的联合国贸易法委员会(UNCITRAL)开始工作之时,基本的选择是准备有拘束力的规范。当时,之所以坚持此立法方式,也有新的根据。因为随着多个社会主义国家的诞生和第三世界的兴起,法的统一化进程,已经不再局限于比较少数的具有单一经济社会结构的国家,东欧的社会主义国家及所谓第三世界的新独立国家也参与了进来。这些国家几乎都具有的共同特征是严格的中央集权化的计划经济。如果这些国家打算参加国际商业交易的话,必须就对外的交易关系制定特别的规则。特别是,有必要认可本国的经济主体,享有与来自市场经济诸国的竞争对手基本相同的契约自由。这些特别的法律制度,无论由本国单方面制定,或者由国际层面就国际买卖契约的场合达成合意,都必须通过立法的方式。但是,联合国贸易法委员会选择统一的立法方式的结果,不可避免地缩小了起草者的行动范围。由于参加交涉的各国法律传统的差异及各国社会经济构造的不同,导致了某个问题被从最初设想的规范对象中排除出去。关于其他许多事项,是就对立的意见作妥协处理的结果,只能将该问题以或多或少没有解决的形态遗留下来。其结果,导致销售合同公约中存在若干重要的漏洞,适用范围狭窄,还有不少规定的意思含混不明。公约仅适用于国际货物销售合同,一些很重要的交易类型被排除在公约之外。公约的适用反映了国际贸易中有形贸易内容,而服务贸易被明显排除于适用范围之外,对于知识产权则更无涉及,甚至一些易于引起争议的货物也被排除于公约适用范围之外。如销售合同公约明示,关于契约的有效性、契约可能对所售货物所有权的影响(见第4条)、 货物造成买主及其他人死亡或人身伤害时出卖人的责任(见第5条),不适用该销售合同公约。还有一些规定,使用了极端含混、不明确的词语,掩盖了实质上什么合意也未达成的事实(见涉及遵守诚实信用的第7条1款、根本违反合同的第25条、关于收取迟延的金钱的利息的权利的第78条)。
商事合同通则补充了销售合同公约未涉及而实践中迫切需要解决的问题,它反映的国际贸易的内容不仅包括有形贸易还包括无形贸易,它所适用的国际商事合同类型,既有国际货物销售合同,又有国际服务贸易合同和国际知识产权转让合同。促成国际统一私法协会制定统一法原则那样雄心勃勃的方案的因素,可以说是既源于销售合同公约的优点,也源于销售合同公约的不足。之所以这样说是因为,如果销售合同公约这样的国际买卖统一法在世界上未被采用的话,也就可能不会有制定关于国际商事契约一般规则的尝试。同时,因为销售合同公约表明了立法层面可能达到的最大限度,及达成该销售合同公约制定过程的艰辛与障碍,国际统一私法协会就放弃了制定具有拘束力的规则的计划,设计了独自的方案和摸索别的途径,构想在国际的层面上实现美国法律重述那样的规则。1980年国际统一私法协会成立一个由来自不同法律文化和背景、具有实践经验的众多合同法和国际贸易法方面的专家、学者、律师、法官组成的工作组,探求阐述国际商事合同的一般原则。这些成员均以个人资格参加,不代表自己的政府的见解。1994年5月,UNIDROIT理事会在罗马召开的第73届会议上,正式通过了《国际商事合同通则》(Principles of International Commercial Contracts,简称PICC)。这样的努力获得了非常满意的结果,商事合同通则获得了较高的评价,被称为是“自《国际贸易术语解释通则》以来国际贸易法领域最重要的业绩”、“对商习惯法最具权威且最有价值的记述”。2004年国际统一私法协会在保有原来条款的基础上对该通则进行了补充。使其更加完臻。

二:销售合同公约与商事合同通则的适用关系
(一) 销售合同公约和商事合同通则的适用范围
原则上,大部分国际商业交易是适用维也纳公约的。 《联合国国际货物销售合同公约》第1(1)(a)规定公约适用于营业地在不同缔约国的当事人之间所订立的货物销售合同。本规定表明即使合同双方并没有认识到其营业地是公约缔约国,公约仍可适用于该合同除非当事人明确排除公约的适用。也就是说如果合同当事人营业地在不同缔约国内而且合同订立于公约生效后,公约自动适用于合同。合同的国际性主要依赖于合同双方当事人的营业地在不同缔约国。即使合同当事人营业地不在公约缔约国内,在国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时,公约也可以适用于合同。非缔约国当事人是否可以明示选择公约为合同的准据法,虽然公约在此方面没有规定,但实践表明是可以的,这也是合同意思自治原则的体现。公约对缔约国来说虽然是有拘束力,但它的适用不是强制性的,而是具有一定的任意性。《联合国国际货物销售合同公约》第6条规定:“双方当事人可以不适用本公约,或在第12条规定的条件下,减损本公约的任何规定或改变其效力。” 而商事合同通则主张对“国际”合同的概念作最为宽泛的解释,仅排除那些根本不含国际因素的合同,即合同的主体、客体和内容仅与一国有关。即使是这样的合同,如果当事人的本国法没有强制性的相反规定,它们仍然可以约定适用商事合同通则, 另外只要双方当事人约定其合同由本通则管辖时,则应当适用本通则;或者双方当事人约定其合同由"法律的一般原则","商人法"("lex mercatoria")或类似法律管辖;或双方当事人未选择任何法律管辖其合同时,该通则也可适用。根据《联合国国际货物销售合同公约》有关规定,销售合同公约是仅以有形货物买卖合同为对象,而商事合同通则涵盖更广的范围,即适用于国际商事合同的全部。

(二):销售合同公约与商事合同通则的适用关系
一般认为,销售合同公约与商事合同通则之间在适用上不存在真正的竞争关系,因为销售合同公约是仅以有形货物买卖合同为对象,而通则的适用范围则广的多,所以在有形货物买卖合同以外的合同,二者不发生适用上的重叠。尽管公约在世界范围内得到广泛接受,但仍有非公约缔约国当事人订立国际货物买卖合同的情况发生的情况下,无疑为商事合同通则的作为国际统一法律原则的适用提供机会。所以商事合同通则能起到补充销售合同公约的作用。但是,在有形货物买卖合同领域,二者也并非不相容的,而是互补的关系。例如,由于销售合同公约也并非强制性的规则,它的适用有一定的任意性,缔约国的当事人间缔结买卖合同同样可以修改公约的条款在合同中加以适用或完全排除公约的适用。这样的情形不少在这样的情况下,商事合同通则就有适用的余地。在双方当事人本身明示选择作为合同的准据法,言及“法的一般原则”或“商习惯法”的情形,即可以将商事合同通则解释为“法的一般原则”或“商习惯法”。目前,在国际商事合同领域适用商事合同通则的仲裁裁定已有十多件。另一方面,在公约的适用条件得到满足时,在应适用销售合同公约的案件中,鉴于它是有拘束力的国际公约,而商事合同通则目前尚不能称之为国际惯例,充其量只能称之为“示范法”,所以通常销售合同公约的适用优先于商事合同通则。但由于销售合同公约第6条明确规定:“双方当事人可以不适用本公约或在第12条的条件下,减损本公约的任何规定或改变其效力。” 当事人也许会将销售合同公约的个别条款,置换为更适当的商事合同通则中的对应条款,甚至于以商事合同通则替换整个销售合同公约,至少在目前还难以考虑。所以商事合同通则能起到补充销售合同公约的作用,具体体现在以下两个方面:首先,它使销售合同公约的解释明确化,即使在国际买卖合同以销售合同公约作为准据的场合,商事合同通则也可以起到重要的作用。销售合同公约第7条第1款规定:“在解释本公约时,应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要”。作为国际贸易发展和合同法统一化进展的成果,商事合同通则无疑可以用于解释销售合同公约。《国际商事合同通则》第1章第2条(4)规定:“本通则可用于解释或补充国际统一法的文件。”以前为了解释销售合同公约,裁判官或仲裁员每次都必须探求解释的原则和基准。商事合同通则的出现使这种工作变得非常容易。例如,商事合同通则第7.3.1 条为判断债务不履行是否达到根本违约所设定的若干基准,将有助于理解销售合同公约关于这一重要概念有几分含糊规定的第25条。同样,规定受害方当事人解除契约的通知不能排除不履行方当事人补救的权利的第7.1.4条,可以用来解消与此相应的销售合同公约第48条关于此点所生的疑问。其次,补充销售合同公约的漏洞,除有使销售合同公约不明确的词语明确的作用之外,商事合同通则还可以用来填补销售合同公约的漏洞。《联合国国际货物销售合同公约》第7条第2款规定:“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题,应按照本公约所依据的一般原则来解决。在没有一般原则的情况下,则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”由于商事合同通则包含的内容比销售合同来的广,在销售合同未涉及的领域内(如欠款计息的利率、期限和确定方法),可以起到补充的作用。《国际商事合同通则》第1章第2条(3)规定:“当适用法对发生的问题不能提供解决问题的有关规则时,本通则可以提供解决问题的方法。”。商事合同通则产生以前,各裁判官或仲裁员在解决这类问题时是先确定该一般原则,再从该一般原则导出须解决的特定问题的答案。这种工作因可以援用商事合同通则而变得容易。

三:商事合同通则对货物销售合同公约的创新与发展
《通则》的制定过程不仅是一个借鉴和吸收各国合同法以及以往统一合同法精髓的过程,也是一个在多方面对传统合同法有所突破的过程。正如《通则》在“引言”中所言:“《通则》试图适应国际商事交易的需要而专门制定一种规则体系,这些规则使得那些被认为是最佳的解决办法具体化,即使它们还未被普遍接受。”这一目的使得《通则》的许多规定更加精确与科学。 商事合同通则对货物销售公约未曾涉足的许多问题进行有益的尝试,建立了下列几项新的制度,体现了商事合同通则在货物销售合同公约基础上的创新。
1、 有关合同的效力问题
国际商事合同的实体有效性问题是统一法与国内法最为敏感的交叉点,它涉及到两种激烈冲突的利益:一方面有关合同统一法适用的前提是合同已推定有效;另一方面合同实体无效的理由代表了基于公共政策考虑的国内法观点,而用统一法的方法来统一各国不同的公共政策是极为困难的。 所以公约第4条规定:“……本公约除非另有明文规定,与下列事项无关:(a)合同的效力,或其任何条款的效力……”这使公约在合同效力问题上绕道而过。把合同效力问题留给各国国内法去解决,但由于各国对此问题规定又颇不相同,使得国际商事合同当事人对合同效力的合理预期受到严重影响,因为合同法最重要的功能就是确认和保护当事人交易的安全,其效力问题在整个合同法体系中就显得尤为重要。《公约》对这个问题采取了避而不谈的态度,这对国际商事活动的发展很不利,但商事合同通则并未回避合同的效力问题,而是设立专章试图消除各国法律在合同效力上的分歧,树立一个规范样本供当事人选择适用和各国立法参考。是对公约的重大突破。如《国际商事合同通则》第2.11条规定:“如在订立合同后的一段合理时间内发出的确认合同的书面文件载有添加或不同条件,除非所载的添加或不同条件在实质上更改了合同,或者收受人在没有不当迟延的期间内,以口头或书面通知对有出入之处表示异议外,构成合同的部分。” 第2.13条规定:“(1)如果双方当事人意欲订立合同,而特意将一项条件留待进一步谈判商定或由第三人确定,不妨碍合同的成立。(2)合同的成立并不受下列情况的影响:(a)双方当事人未就该条件达成协议,或(b)第三人未确定该条件,但另有替代方式可提供在所有情况下均为合理的确切条件,包括双方当事人的任何意图,不在此限。” 第3.9条规定:“(1)仅是合同订立之时不可能履行所承担义务的事实并不影响合同的效力;(2)仅是合同订立之时一方当事人无权处置与合同有关的财产的事实并不影响合同的效力。”等等都旨在最大程度上保留合同而非使之无效以适应国际贸易实践的需要。

2、公共许可问题
在合同的一般履行上,商事合同通则与货物销售合同公约有许多相同之处,但比公约更详尽,其中“公共许可”则是货物销售合同公约所没有的。公共许可包括依据公共性质的考虑而设立的所有许可要求,它与所要求的特许或许可是由政府机构批准还是由政府因特定目的而委托授权的非政府机构批准无关,合同的效力或其履行必须遵守公共许可的要求,这就产生一系列问题:由谁承担提出申请的义务,提出申请的时间,不能按期获得政府部门的许可和申请遭到拒绝的法律后果如何。《国际商事合同通则》第5.1.22条规定:“凡一国的法律要求取得影响合同效力或使其履行不可能的政府许可,且该法律或各种情况并无其它表示,(a)如只有一方当事人的营业地在该国,该当事人应采取必要的措施以获得许可;并且(b)在任何其它情况下,其履约需要许可的一方当事人应采取必要措施。” 第5.1.23条规定:“(1)按要求应采取必要措施以获许可的当事人应依此行事,不得不当迟延。他应承担由此产生的任何费用。(2)在没有不当迟延的情况下,该方当事人应在任何适当的时候通知另一方当事人准予或拒绝给予许可的情况。” 第5.1.24条规定:“(1)如尽管责任方当事人采取了所有必要的措施,而在约定期间或,无此约定期间时,在合同订立后的合理期间内,既未准予又未拒绝给予许可,任何一方当事人有权终止合同。(2)凡许可只影响某些条款,则第一款不适用,只要在适当地考虑了所有有关情况后,即使被拒绝给予许可,有理由继续维持合同。”第5.1.25条规定:“(1)拒绝给予影响合同效力的许可时,合同无效。如拒绝只影响某些条款的效力,仅该部分条款无效,只要适当地考虑所有相关情况后,有理由继续维持合同的其他部分。”所以,如果只有一方当事人的营业地在该国,则该方当事人应毫不延迟地申请公共许可,政府对该申请既未批准又未拒绝,那么任何一方当事人均有权终止该合同;当许可仅影响某些条款而维持合同的其余部分是合理的,即使许可申请遭拒绝,该合同仍得以维持。这就是说,当政府拒绝公共许可的申请,将导致合同的全部无效或部分无效。

3、非诚信进行谈判问题
缔约自由原则对于保证国际贸易经营者之间正常竞争至关重要,因此商事合同通则赋予当事人缔约自由的权利,允许当事人自由进行谈判,并对未达成协议不承担责任。《国际商事合同通则》第2.14条规定:“(1)当事人谈判自由,达不成协议不承担责任。”但是,商事合同通则同时也禁止当事人滥用此项权利,它不得与诚实信用和公平交易原则相冲突。于是,在商事合同通则中首次出现了关于非诚信进行谈判及其责任的规定。如果一方当事人在无意与对方达成协议的情况下开始或继续进行谈判,即为诚信或恶意谈判。一方当事人有意或由于疏忽使对方当事人对所谈合同的性质或条款产生误解,或通过歪曲事实,或通过隐瞒反映当事人或合同本意的应予披露的事实,亦构成恶意。《国际商事合同通则》第2.14条规定:“(2)但是,以非诚信进行谈判或以非诚信突然中断谈判的一方当事人应对给另一方当事人造成的损失承担责任。(3)如一方当事人不打算同另一方当事人达成协议而仍开始或继续谈判的,即为以非诚信进行谈判。即如果一方当事人以恶意进行谈判,或恶意终止谈判,则该方当事人以应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任,即责任方应负担谈判中发生的费用,还要对对方因此失去与第三人订立合同的机会进行赔偿,但是一般不赔偿若订立原合同可能产生的利益。行使中断谈判的权利应以遵守诚实信用和公平交易原则为前提,即使在进行谈判前或在谈判过程中没有明确的要约和承诺,一方当事人也不得随意突然无正当理由中断谈判。要确定从何时起要约或承诺不得撤销,当然得视具体情况而定,特别是一方当事人信赖谈判的积极结果,及双方当事人已达成一致的与所要订立的合同的有关问题的数量。

 4、条款待定的合同问题
   在国际贸易中可能存在这样的情况:当事人有意留下一个或多个条款待定,因为他们不能或不愿在合同订立时做出决定,而将这一决定留待他们日后进一步谈判商定或由第三人确定,这就产生了关于合同成立与条款内容的确定等一系列法律问题。《国际商事合同通则》第2.13条规定:“(1)如果双方当事人意欲订立合同,而特意将一项条件留待进一步谈判商定或由第三人确定,不妨碍合同的成立。(2)合同的成立并不受下列情况的影响:(a)双方当事人未就该条件达成协议,或(b)第三人未确定该条件,但另有替代方式可提供在所有情况下均为合理的确切条件,包括双方当事人的任何意图,不在此限。”只要当事人有意订立合同,特意待定这一事实并不妨碍合同的成立。如果没有明确规定,尽管有待定条款,当事人订立合同的意图仍可从其他情况来了解,如待定条款的非重要性、整个协议的确定程度,待定条款根据其性质只能在以后决定的事实、协议已经部分生效的事实等。如果当事人未能就待定条款达成一致,或第三人未予确定,考虑到当事人的意图,如果在具体情况下存在一种可选择的合理方法来确定此条款,则合同的存在将不受影响。与合同条款特意待定不同的一种情况是,在谈判过程中,一方当事人坚持合同的订立以对特定事项或以特定形式达成的协议为条件,则在对这些特定事项或特定形式达成协议之前,合同不能成立。在这里,“坚持”一词明确了当事人若只是简单地表达其意图仍不足以证明他们的意图有这种效力,这种表达必须是非常明确的。

 5、格式条款问题
国际贸易中格式文本的使用是极其广泛的,而当双方当事人通过交换彼此的标准格式文本进行交易,并且都坚持最后的合同是在自己的格式文本基础上达成协议之时,就会引起关于合同是否成立及如何确定合同条款的争议。格式合同之争是国际经济交往中长期争论不休的一个法律问题,基于各国法律制度的差异,在国际社会对该问题尚不能达成共识。商事合同通则参照各国法律的不同做法,对此规定了公平合理的法律原则,为解决这一问题做出了较为完美的回答。《国际商事合同通则》第2.17条(2)规定:“标准条款指事先订立的为一方当事人通常、重复使用的条款,并且该条款无须同另一方当事人谈判而实际使用。”第2.18条规定:“如果双方当事人均使用标准条款,并就标准条款以外事项达成协议,合同应根据商定的条款和实质上共同的标准条款订立,除非一方当事人事先明确表示或事后没有不当迟延地通知另一方当事人,他不愿受此合同的约束。”第2.20条规定:“如果标准条款和非标准条款发生冲突,以非标准条款为准。”

商事合同通则是继销售合同公约之后的一项重大成果,它继承和发展了销售合同公约在合同法统一化方面所取得的成果,拓展了适用统一法规范的空间,有利于进一步消除国际经济交往中的法律障碍,促进国际商事活动的顺利进行。但需要明确的是尽管商事合同通则的规定较之销售合同公约更广泛,适用方式更灵活,但二者并不存在互相取代的可能。二者的性质的不同决定了这一点。销售合同公约是国际公约,是各国意志与利益协调的结果,虽对缔约国不具有适用的强制性,但缔约国有适用它的国际义务。但是,商事合同通则在相当大程度上是个理论研究成果,与各国的意志与利益并无直接联系,而是试图从理论上消除各国法律的分歧,达到国际商事合同法统一化的目的,因此在学理上获得了较高的赞誉。但是,考虑到它的内容及立法目的,要在短期内获得各国的普遍认可和适用并上升为国际条约是不可能的,因此无法取代销售合同公约的地位。商事合同通则不是国际条约,也不是国际惯例,它在相当大程度上只能依赖于当事人的自觉采用,基本上没有强制适用的余地。但由于国际商事合同包含的内容比销售合同公约广,在销售合同公约未涉及的领域内(如欠款计息的利率、期限和确定方法)可以起到一定的补充作用。


参考书目:

1:Bonell, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG-Alternatives or Complementary Instruments Uniform Law Review(1996)
2: Katharina Boele-Woelki, ‘Terms of Co-Existence:The CISG And The UNIDROIT Principles’
3: Bonell and Liguori, supra note 26, at148
4:肖永平,王承志“国际商事合同立法的新发展—
——《国际商事合同通则》与《联合国国际货物销售合同公约》特点之比较”载《法学论坛》第4期 
5:《联合国国际货物销售合同公约》
6:《国际商事合同通则》

关于开展互联网药品信息服务和交易服务监督检查工作的通知

国家食品药品监督管理局


关于开展互联网药品信息服务和交易服务监督检查工作的通知

国食药监市〔2008〕130号


各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局(药品监督管理局):
  当前,一些互联网站违法提供药品信息服务和药品交易服务问题日益突出,有的公然在网上销售假药,严重危害公众用药安全,已经成为社会关注的焦点问题,国家局已将整治互联网违法发布虚假信息销售药品行为作为2008年的一项重点工作。为严厉打击互联网站欺骗和误导消费者的行为,现就有关事项通知如下:
  一、提高对互联网药品信息服务和交易服务监督管理工作的认识,深入贯彻落实科学发展观,大力实践科学监管理念,以整治公众反映强烈的突出问题为重点,积极主动地做好互联网药品信息服务和交易服务监督检查工作。
  二、按照《行政许可法》、《互联网药品信息服务管理办法》、《互联网药品交易服务审批暂行规定》等规定,在互联网药品信息服务和交易服务审查工作中,严格审批程序和验收标准,把申请单位提交的关于保证互联网药品信息来源真实、合法以及互联网药品交易安全的制度和措施等作为审查工作的重点,从严审查。同时,加大对已获得批准网站的监督检查力度,凡是违反《互联网药品信息服务管理办法》等相关规定的网站,应立即责令其整改,并依据有关法律法规进行查处。
  三、对辖区内的企业未经审批擅自从事互联网药品信息服务和交易服务的,采取有效措施加大检查力度,一经发现违法网站,应立即按照《互联网药品信息服务管理办法》、《互联网站管理协调工作方案》的规定处理;要认真贯彻落实《关于进一步治理整顿非法“性药品”广告和性病治疗广告的通知》(工商广字〔2007〕266号)的要求,加强对网上发布含有“性生活、性暗示”等低俗内容违法药品广告的监测,并按照要求进行查处。
  四、针对目前部分综合性门户网站为“发布虚假药品信息、邮寄假劣药品网站”提供链接的现象,各省(区、市)食品药品监督管理部门要重点加大对辖区内影响范围大、公众浏览频率高的综合性门户网站的监督力度,对于网站ICP备案地址不在本辖区内的,应及时将监测的结果向网站ICP备案地食品药品监督管理部门或国家局移送;要把这项工作同打击互联网违法销售药品行为紧密结合起来,通过与有关部门的配合,以网上发布的信息为线索,严厉查处制售假劣药品的窝点,使互联网违法销售药品的行为得到有效的治理。
  五、为了深入开展兴奋剂整治工作,各省(区、市)食品药品监督管理部门要加大对辖区内生产、经营蛋白同化制剂、肽类激素企业从事互联网药品信息服务和交易服务的监督检查。对未经审批擅自通过互联网站发布蛋白同化制剂、肽类激素信息、提供在线订购服务的,应立即责令其改正,并向同级通信管理部门移送;涉及犯罪的,应及时移交公安机关进行查处。
  六、要加大对消费者安全购药知识的宣传,在各级食品药品监督管理部门的网站上开设《网上购药安全警示》栏目,普及网上购药安全知识,并及时将监测到的违法发布药品信息、销售药品的网站向社会公示,提高消费者自我保护和防范的意识;要充分发挥社会监督的力量,畅通公众举报的渠道,加大对公众举报案件的查处力度,确保公众用药安全有效。
  各省(区、市)食品药品监督管理部门接到通知后,要认真组织落实,并于2008年6月底前将开展互联网药品信息服务和药品交易服务监督检查工作情况报我局药品市场监督司。
                          国家食品药品监督管理局
                           二○○八年四月一日