举证责任别把患方推离法院
万欣
近日全国人大常委会数次审议的《侵权责任法（草案）》（以下简称《草案》）引起了社会的广泛关注。根据新华网的报道，《草案》对目前医疗纠纷中举证责任部分倒置的举证规则进行了重大调整，草案规定，患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任，将医疗纠纷的举证责任由原来的部分倒置改变为由患方举证医方有过错，即举证责任正置。（《医疗纠纷“困局”能否从此破解？》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-12/23/content_10550052.htm下文如无说明，对《草案》相关内容的引用均引自该文）笔者认为，《草案》对医疗纠纷举证责任进行的调整值得商榷，医疗纠纷的举证责任应当在现有规定的基础上进一步细化，而不是进行方向性调整。
由于《草案》未向社会公布，本文结合《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》（杨立新为课题组长，以下简称《建议稿》）进行分析。
一、从举证规则的统一性角度看，医疗纠纷中作为专家一方的医疗机构应当承担举证责任。
《建议稿》中特别对专家责任辟出专节进行规定。该专家建议稿第九十一条规定，“以专业知识或者专门技能向公众提供服务的专家，未遵循相关法律、法规、行业规范和操作规程，造成委托人或者第三人损害的，应当依据本节规定承担侵权责任，但能够证明没有过错的除外。”医疗机构提供的医疗服务与会计师事务所提供的财务服务、律师事务所提供的法律服务等一样，都被认为是专家服务，法律要求这些专业人士在提供专业服务时，应当符合相关的水准。考虑到专家所从事服务的专业性，对于专业服务所造成的损害，规定了过错推定的归责原则，由专家方举证证明自己不存在过错。这样的规定充分考虑了在专家服务双方当事人对于专业知识掌握的水平处于不对等状态，笔者认为，这个规定无疑是正确的。但是如果对于同属于专家责任范畴的医疗纠纷，又规定由并非专家的患方承担举证责任，显然在同一法律中对于同一类型的民事纠纷将出现两种举证责任，这显然是值得商榷的。
笔者认为，从专家责任角度看，医疗机构及其医务人员从事的诊疗服务具有极高的专业性，作为专家的一方－医疗机构，在医疗纠纷中应当承担专家责任，证明自己的诊疗行为不存在过错以及诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系。
二、从举证能力角度看，医方具有举证能力。
笔者认为，医疗机构在以下几个方面均较患方具有更强的举证能力：
1、如前所述，医疗机构作为医疗专家，对于其所提供的医疗服务，较之一般患者而言，显然具有更高程度的了解和掌握，由其证明自己没有过错并非不能做到。而且这个难度远低于患方举证的难度。即便存在少数目前医学尚未完全掌握的疾病，只要医疗机构的诊疗行为符合现有诊疗规范，也完全可以证明自己的诊疗行为不存在过错。因此从专业能力来讲，医疗机构较之患方显然更具有举证能力。
2、医疗机构为患方提供诊疗行为的全过程基本上无法全部再现，相对而言，能够最大程度上再现诊疗全过程的只有病历资料。病历资料绝大部分由医疗机构单方制作和保管，患方除依程序索取，不可能得到医疗机构主动提供的病历。病历的主要部分均由医方单独制作，即使部分病历有患者签名（主要是知情告知书），绝大多数也只在客观病历之中。在医疗纠纷发生之后，按照《医疗事故处理条例》的规定，医疗机构将仅给患方提供客观病历的复印，对于主观病历不予提供复印复制。患者在诉讼前始终无法得到完整病历，在此基础上要求其举证证明诊疗过错显然是不公平的。因此从证据保管的角度看，由医疗机构进行举证更为公平。
三、举证责任的转移不能将患方推离法院。
无须讳言，当前医疗纠纷存在暴力化倾向，不少患方在发生医疗纠纷以后选择了非法律途径解决纠纷的方式。其中不乏职业医闹的身影。究其原因当然很多，但是很主要的一点就是老百姓对于医疗纠纷诉讼解决存在的风险感到不好判断，感觉与诉讼的漫长程序以及高风险比起来，通过非司法程序解决，可能更快获得更高的“收益”。这还是在目前医疗纠纷举证责任部分倒置的情况下，如果对于医疗纠纷的举证责任部分倒置进行方向性的调整，要求患方对医疗机构存在过错进行举证，其后果完全可以想象：可能将大幅度减少患方通过诉讼解决医疗纠纷的比例。笔者认为，对于规范医疗纠纷的侵权责任法来讲，如果由于举证责任分配的原因致使一方当事人放弃选择司法途径解决纠纷，这个规定显然就值得商榷了。
四、举证责任转移，无助于解决过度医疗的冲动。
有学者认为正是由于举证责任部分倒置，催生了过度医疗行为（《举证责任倒置引发过度医疗的伦理思考》，陈化，《中国医学伦理学》，2006年4月第19卷第2期总106期，P24－26，以下简称《陈文》）。但实际上这是一个伪问题，并无统计学上的数据加以支持。如果想论证存在这一问题，应当证明在实施举证责任部分倒置的后几年，同病种的诊疗费用出现了大幅度的攀升，这个攀升幅度在去除了物价、人力成本上涨的因素后，仍然明显高于实施举证责任部分倒置之前的正常上升幅度。但是目前并无专家拿出这样的分析结论。仅仅以某医院举证责任部分倒置前后医疗纠纷数量的上升并不能说明与过度医疗存在正相关的关系。
恰恰相反，根据《陈文》记载，美国的一项调查显示，300名全科医生当中，有98％的人承认自己在医疗过程中有增加各种化验检查、院内院外会诊，多为病人开具药物等自卫性或者称之为防御性的项目。医生自卫性医疗的目的很明确，就是“避免吃官司”。美国医师会调查，为了避免医疗风险，27％的医生经常对病人进行重复和不当的治疗，50％的医生为病人做无效的检查项目。因为我们知道，作为判例法国家，美国并未在医疗纠纷民事案件审理中普遍实施举证责任倒置的举证规则，主要仍由患方聘请专家证人进行举证。因此这个调查已经明确的证明举证责任即便正置，也无助于解决过度医疗的问题。过度医疗现象的主要根源在于医疗卫生体制不合理和医务人员逐利主义倾向，诉讼即便有所影响，也仅仅是一个次要因素。试图通过举证责任的转移来解决过度医疗现象，显然是舍本逐末之举。
五、规定的特殊情况举证，无法解决患方的举证困难。
《草案》虽然规定了两种特殊情况下，即：医疗单位拒绝提供医疗过失受害人的病历等诊疗、护理资料，或者篡改、伪造、销毁病历等诊疗、护理资料的，推定医务人员有过失。笔者认为这两个规定实际上仍然无法解决患方的举证困难。我们逐一来进行分析。
其一，医疗单位拒绝提供病历资料。首先，如何定义拒绝提供？提供部分病历资料是否能够被定义为拒绝提供？起码在法律没有明确规定的情况下，医疗机构依据《条例》的规定，仅提供病历中的客观病历部分，并不会被视为拒绝提供病历。那么这个规定并不能解决目前医疗机构仅向患方提供部分病历的现状。其次，即便确认应提供全部病历，那么患方如何举证证明医院拒绝提供病历资料？有人说患方可以通过提供录音资料来解决这个问题，但是录音资料的证明力是非常低的，患方很难证明自己提供的录音资料中对话人的身份，很难被法院采信。第三，如果医疗机构在患方提出复印复制病历资料时，一开始拒绝，然后若干小时以后再给予提供。事实上这在现实中屡有发生。那么这样是否属于拒绝提供病历的情形？很难确认。由于这个时间的延误，患方往往对病历的真实性产生很大的质疑，但是法院又很少以此否定病历的真实性。第四，医疗机构的这个提供病历的义务，在诊疗行为尚未结束时如何提供？换句话说，患者尚未出院时能否要求医疗机构提供病历？由于病历书写并非完全即时完成，化验单检查单的回报等均存在延迟，故对于诊疗过程中如何提供病历也存在问题。所以这个规定对于医疗纠纷实践来讲，很难解决患方的举证困难。
其二，关于篡改、伪造、销毁病历等诊疗、护理资料的情形。显然在这个问题上，同样患方要先举证证明存在上述事实，但实际上这仍然是一个不可能完成的任务。首先，如前所述，病历绝大部分由医方单独制作并保管。对于单方书写的病历，医疗机构完全可以采取全部重写的方式，而对于一些检查结果，也并非不可重新出报告，面对这样的“新病历”，谁能够证明这是重写的？除了极个别不可复制的案例（曾有患方将医生撕成碎片的原始病历捡走，然后重新拼出，证明医院后提供的病历系虚假的），基本上不可能证明此病历系重新制作的“新病历”。特别是在相隔不长的时间里重写的病历，即便是文检也无法鉴定出准确书写时间。其次，对于医疗机构隐匿部分病历资料的问题，患方也很难举证。医疗行为非常复杂，某种医疗行为是否发生，患方很难举证。所以这个规定也很难解决患方举证困难的问题。这两个的规定充其量是给患方画了个饼，很难充饥。
综上所述，笔者认为对医疗纠纷的举证责任分配方式进行调整或者细化，均应当考虑到举证能力和社会公平，以及哪种举证责任分配方式能够促使医疗纠纷通过司法程序解决，把医疗纠纷引向法院而不是相反。
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厦门市失业保险条例(2004年)
福建省厦门市人大常委会
厦门市失业保险条例
（2000年6月22日厦门市第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过，根据2004年12月2日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《厦门市人民代表大会常务委员会关于修改〈厦门市职工基本养老保险条例〉和〈厦门市失业保险条例〉的决定》修正）
第一章 总 则
第一条 为保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业，遵循《中华人民共和国劳动法》、《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》等有关法律、行政法规的基本原则，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的下列用人单位和个人：
（一）国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业及其职工；
（二）事业单位及其职工；
（三）社会团体及其专职人员；
（四）国家机关及其劳动合同制职工；
（五）民办非企业单位及其职工；
（六）有雇工的城镇个体工商户及其雇工；
（七）境外企业驻厦门代表机构及其中方员工
（八）市人民政府批准的其他单位及其职工。
第三条 失业保险遵循社会互济与自我保障相结合、权利与义务相对应的原则。
失业保险实行全市统一制度、统一管理、统一调剂使用基金的办法。
失业保险应当与本市社会经济发展水平相适应。失业保险费用由政府、单位和个人合理负担。
失业保险应当与职业介绍、职业培训和生产自救等再就业服务相结合。
第四条 欣投Ｕ闲姓棵胖鞴苋惺б当Ｏ展ぷ鳌＠投Ｕ闲姓棵潘舻纳缁岜Ｏ站旎梗ㄒ韵鲁粕绫；梗┌凑毡咎趵娑ò炖硎б当Ｏ帐挛瘛５胤剿拔窕匾勒毡咎趵娑ǜ涸鹗б当Ｏ辗训恼魇铡?/P>
第二章 失业保险基金
第五条 失业保险基金的来源：
（一）用人单位和个人缴纳的失业保险费；
（二）基金的利息收入；
（三）失业保险费滞纳金；
（四）财政补贴；
（五）依法纳入失业保险基金的其他资金。
第六条 用人单位应当依法向地方税务机关办理失业保险登记、申报手续。
用人单位的失业保险登记事项发生变更或者用人单位依法终止的，应当依法向地方税务机关办理变更或者注销失业保险登记手续。
第七条 用人单位中的本市城镇户口职工的失业保险费以个人上年度月平均工资为缴费基数，用人单位按百分之二、个人按百分之一的比例缴纳。
用人单位中的本市非城镇户口职工、外来员工的失业保险费以市人民政府公布的当年度最低工资标准为缴费基数，由用人单位按百分之二的比例缴纳，个人不缴纳。
第八条 用人单位和个人应当以货币形式按月足额缴纳失业保险费。个人应当缴纳的失业保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。
失业保险费不得减免。
第九条 用人单位和个人缴纳的失业保险费依法在税前列支。
第十条 失业保险基金用于下列支出：
（一）失业保险金、生活补助金；
（二）领取失业保险金期间的医疗补助金、生育补助金；
（三）领取失业保险金期间死亡的失业人员的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金；
（四）领取失业保险金期间接受职业培训、职业介绍的补贴；
（五）促进失业人员再就业经费
（六）国务院规定或者批准的与失业保险有关的其他费用。
第十一条 失业保险基金除预留一个月周转金外，必须存入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理，专款专用，不得挪作他用，不得用于平衡财政收支。
第十二条 失业保险基金收支的预算、决算，由市劳动保障行政部门组织编制，依法纳入市财政预算、决算。失业保险基金不足支付时，由市人民政府保证及时足额发放。
第十三条 地方税务机关应当及时向社保机构提供缴费单位和缴费个人失业保险登记、申报及缴费情况。
第三章 失业保险待遇
第十四条 用人单位应当在七日内为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，书面告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起七日内报社保机构备案。
个人失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明或者劳动保障行政部门认可的其他证明材料，在二个月内到社保机构办理失业登记，向社保机构申请失业保险金。失业保险金自办理失业登记之日起计算。用人单位可以帮助失业人员办理申请失业保险金手续。
对具备领取失业保险金条件的失业人员，社保机构应当在三日内核定其领取失业保险金的期限和标准，在《劳动就业手册》上载明，并按时足额发放。
第十五条 具备下列条件的本市城镇户口失业人员，可以领取失业保险金：
（一）按照规定参加失业保险，所在用人单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已办理失业登记，并有求职要求的。
本市城镇户口失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。
第十六条 具备下列条件的本市非城镇户口失业人员、外来员工失业人员可以领取一次性生活补助金：
（一）按照规定参加失业保险，所在用人单位已按照规定履行缴费义务满一年的；
（二）劳动合同期满未续订或者用人单位提前解除劳动合同的。
第十七条 失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前累计缴纳失业保险费的时间（扣除已领取失业保险金的缴纳失业保险费时间）计算。累计缴纳失业保险费每满六个月，领取失业保险金的期限为一个月；领取失业保险金的期限最长为二十四个月。
失业人员未领取的失业保险金的期限可以保留。重新就业后又再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金期限可以与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过二十四个月。
第十八条 本市城镇户口失业人员的失业保险金月发放标准如下：
（一）累计缴费时间满一年不足五年的，为本市当年度最低工资标准的百分之八十五；
（二）累计缴费时间满五年不足九年的，为本市当年度最低工资标准的百分之九十；
（三）累计缴费时间九年以上的，为本市当年度最低工资标准的百分之九十五。
失业保险金月发放标准低于本市城镇居民最低生活保障（二人户）标准的，按照城镇居民最低生活保障（二人户）标准发给。
市人民政府应当根据经济发展、工资增长率、物价指数和失业保险基金承受能力等因素，按照低于本市最低工资标准、高于城镇居民最低生活保障（二人户）标准的水平，对失业保险金发放标准及时进行调整。
第十九条 本市非城镇户口失业人员、外来员工失业人员的一次性生活补助金发放标准如下：
（一）累计缴费时间满一年不足三年的，按累计缴费总额的百分之六十计发；
（二）累计缴费时间满三年不足五年的，按累计缴费总额的百分之七十五计发；
（三）累计缴费时间五年以上的，按累计缴费总额的百分之九十计发。
第二十条 本市城镇户口失业人员根据社保机构核定的领取失业保险金的期限和标准，由本人凭《劳动就业手册》按月领取失业保险金。失业人员必须按照社保机构规定的时间、地点领取失业保险金，逾期未领，按照本条例第十七条第二款处理。
本市非城镇户口失业人员、外来员工失业人员根据社保机构核定的领取生活补助金标准，凭《社会保险登记卡》到社保机构领取一次性生活补助金。
第二十一条 失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：
（一）重新就业的；
（二）应征服兵役的；
（三）移居境外的；
（四）享受基本养老保险待遇的；
（五）被判刑收监执行或者被劳动教养期间的；
（六）无正当理由，连续两次不接受社保机构介绍工作的；
（七）有法律、行政法规规定的其他情形的。
第二十二条 失业人员在领取失业保险金期间患病就医，可以向社保机构申请领取医疗补助金。
第二十三条 女性失业人员在领取失业保险金期间分娩，符合法律、法规、规章等有关计划生育规定的，经社保机构核准，可以发给一次性生育补助金，生育补助金标准为其本人领取的三个月的失业保险金。
第二十四条 失业人员在领取失业保险金期间死亡的，停止领取失业保险金，其家属可以向社保机构申请一次性丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金。丧葬补助金和抚恤金的标准参照我市在职职工的标准执行。
第二十五条 失业人员在领取失业保险金期间，获准开办私营企业或者从事个体经营的，凭营业执照经社保机构核准，可以一次性领取其剩余期限的失业保险金，作为扶持生产经营资金，但不再享受失业保险待遇。
第二十六条 失业人员在领取失业保险金期间参加职业技能培训或者经职业介绍机构介绍重新就业，可以向社保机构分别申请领取职业技能培训补贴和重新就业补贴。
第二十七条 城镇企业事业单位成建制跨统筹地区转移，失业人员跨统筹地区流动的，失业保险关系和失业保险费随之转迁。
第四章 失业保险管理和监督
第二十八条 市劳动保障行政部门履行下列职责：
（一） 贯彻实施失业保险法律、法规；
（二） 草拟失业保险的政策和办法；
（三） 组织编制失业保险基金收支的预算、决算草案；
（四） 指导、监督、检查社保机构的工作；
（五） 对失业保险待遇的支付进行监督检查；
（六） 国家规定由其履行的其他职责。
第二十九条 社保机构履行下列职责：
（一）管理失业保险基金，负责失业保险基金的财务、会计和统计工作；
（二）负责失业人员的登记、调查、统计，审核失业人员享受失业保险待遇的资格；
（三）拨付本条例第十条规定的各项费用；
（四）免费提供有关失业保险咨询、查询服务；
（五）为失业人员提供职业介绍、职业指导等就业服务；
（六）办理失业保险关系和基金转移手续；
（七）国家规定由其履行的其他职责。
第三十条 地方税务机关履行下列职责：（一）受理失业保险的登记、申报；（二）征收失业保险费；（三）参与组织编制失业保险基金的预算、决算草案；（四）对用人单位参加失业保险的登记、申报及缴费情况进行监督检查。
第三十一条 地方税务机关有权稽核用人单位的职工人数和工资基数，确认用人单位是否依法足额缴纳失业保险费。
第三十二条 社保机构的经费列入市预算，由财政部门拨付。
第三十三条 社保机构应当健全失业保险基金的财务制度和内部审计制度。
第三十四条 设立社会保险基金监督机构，对失业保险基金的收支、管理和使用情况实行监督。
社会保险基金监督机构由政府代表、用人单位代表、参保职工代表、工会代表和其他方面代表组成，其中政府代表不得超过代表总数的四分之一。社会保险基金监督机构的组成、职权和议事规则由章程规定，其章程须报市人民政府批准。
第三十五条 财政部门依法对失业保险基金的收支、管理情况进行监督。
审计部门每年应当对失业保险基金的财务收支情况进行审计，审计结果向市人民政府报告。
第三十六条 用人单位应当每半年向个人公布一次失业保险费的缴纳情况。用人单位未按照规定为个人办理失业保险，个人有权在劳动关系存续期间或者劳动关系解除、终止后的六十日内向地方税务机关投诉。
用人单位和个人可以向社保机构查询失业保险费的缴纳和失业保险金及失业保险待遇给付情况，并有权向市劳动保障行政部门申请复核，确有错误的，市劳动保障行政部门应当及时给予纠正。
第三十七条 任何单位和个人对违反本条例的行为有权举报。市劳动保障行政部门、地方税务机关对举报应当依法调查处理。
第五章 法律责任
第三十八条 用人单位有下列行为之一的，地方税务机关按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》规定予以处罚：
（一）未按照规定办理失业保险登记、变更登记或者注销登记的；
（二）未按照规定申报应缴纳的失业保险费数额的；
（三）违反有关财务、会计、统计的法律、行政法规和国家有关规定，伪造、变造、故意毁灭有关账册、材料，或者不设账册，致使失业保险费缴费基数无法确定的；
（四）未经地方税务机关批准而迟延缴费的。
第三十九条 不符合享受失业保险待遇条件，骗取失业保险金和其他失业保险待遇的，由社保机构责令退还；情节严重的，由市劳动保障行政部门处骗取金额一倍以上三倍以下的罚款。
第四十条 社保机构违反本条例规定，未按时足额发放失业保险金或者其他失业保险待遇，由市劳动保障行政部门责令改正；情节严重的，对主管人员依法给予行政处分。
第四十一条 劳动保障行政部门及社保机构、地方税务机关的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，造成失业保险基金损失的，由市劳动保障行政部门、地方税务机关追回损失的失业保险基金，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十二条 任何单位、个人挪用失业保险基金的，追回挪用的失业保险基金，有非法所得的，由市劳动保障行政部门没收非法所得，并入失业保险基金；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十三条 用人单位或者个人对市劳动保障行政部门、地方税务机关的处罚决定不服的，可以依法申请复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。
第四十四条 用人单位逾期拒不缴纳失业保险费、滞纳金的，由地方税务机关依法向人民法院申请强制征缴。
第六章 附 则
第四十五条 本条例的具体应用问题由市人民政府负责解释。
第四十六条 本条例自公布之日起施行。