95年一年期记帐式国库券市场间转托管运作试行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 13:45:41   浏览:8809   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

95年一年期记帐式国库券市场间转托管运作试行办法

财政部


95年一年期记帐式国库券市场间转托管运作试行办法

财国债字〔1995〕32号


第一章 托管
第一条 为支持1995年一年期记帐式国库券(以下称本期国债)的顺利发行,方便投资人的跨市场交易,并为实现今后国债的统一托管结算体系作准备,特制定本办法。
第二条 财政部委托中国证券交易系统有限公司(以下简称中证交)为本期国债提供总托管服务。
第三条 本期国债托管实行集中托管、分级管理、各司其责的原则。中证交受财政部委托,负责发行债券总额的控制,保障本系统内各帐户的真实性、完整性和安全性;各证券交易场所的托管部门负责管理进入该系统托管的国债,并保证本系统内国债帐户的真实性、完整性和安全性。


第四条 参与本期国债发行注册的交易场所的托管部门在中证交开立托管帐户,其托管帐户余额反映财政部在该交易场所帐户实有国债总额。承销商、分销商或投资人认购的本期国债可直接在各交易场所的托管部门办理注册,由该交易场所托管部门直接记入分销商或投资人的证券帐户

第五条 发行期结束后,各证券交易场所将办理的分销情况报财政部确认。财政部将确认结果通知中证交。中证交根据财政部的确认通知所载各交易场所分销数额,记入其托管部门在中证交开设的托管帐户内,并签发国债托管确认书(格式见附式1)。

第二章 转托管
第六条 为解决本期国债的跨交易场所流通问题,应投资人申请,可以办理市场间转托管,由中证交提供中介服务。
第七条 转托管申请人(以下简称申请人)办理市场间转托管时,应首先向其原托管机构提交转托管申请。
第八条 申请人为证券商的客户时,由证券商代为向转出方交易场所托管机构(以下称转出方)提出转托管申请,申请人提出转托管申请时,不得变更转入方托管机构;若申请人为证券商,则证券商以自营方式向其原托管机构提出转托管申请。
第九条 受理申请人办理转托管手续的机构,应在转托管期间内将申请人申请转托管部分国债予以冻结。
第十条 市场间转托管业务流程:
一、申请人申请本期国债转托管时,如其托管机构为证券商,应于转托管国债指定到帐日前两个营业日上午或以前到该证券商指定柜台办理转托管申请。
二、证券商受理申请人转托管申请及办理自营部分国债市场间转托管时,应填写转托管申请书,一式三联(格式见附式2),签章后,应最迟于指定到帐日前一个营业日上午或以前将转托管申请书传真并特快专递提交至转出方。
三、转出方收到转托管申请书传真件后,分自营和代理核对该申请人国债托管帐户余额,证券商在转出方开立的自营证券帐户余额与专门办理二级帐户业务的“委托买卖专户”余额不能混用,若不足,则不受理该转托管申请,并及时通知申请人;若余额足够,先将这部分国债冻结,在
转托管申请书上签章,将第二联(转入方联)传真并特快专递至转入方交易场所托管机构(以下简称转入方),同时将签章后的第三联(申请人联)传真并特快专递至申请人。
四、转出方于申请书提交日下午3∶30以前通过与中证交债券结算系统联网的电脑终端向中证交发送“市场间转托管过户指令”(格式见附式3);转入方收到转出方传真的转托管申请书(转入方联)传真件也按上述时间向中证交发送“市场间转托管过户指令”。双方应按申请书内
容及过户指令各项要求(见附式3说明)逐项录入,确认无误后发送。
五、中证交收到双方发送的转托管过户指令后,对各项要素进行逐项核对,核对无误的,为匹配成功指令,并通知双方。如转出方托管帐户中存有足额债券,则于指定过户日下午4∶00—4∶30为转出方和转入方办理交割过户,并通过系统向双方发送转托管过户确认单(格式见附
式4);
匹配不符的指令,则向双方发送债券转托管过户指令错误通知(格式见附式5),通知双方核对后重发;
如转出方在中证交托管帐户中国债数量不足,则向双方发送转托管指令无效通知(格式见附式6)。
六、转出方收到中证交的转托管过户确认单后,于指定过户日第二天,即申请书中的指定到帐日上午8∶30—9∶30,分自营和代理核减申请人帐户余额并通知申请人;转入方收到中证交的转托管过户确认后,于同一时间,分自营和代理增加申请人帐户余额,并通知申请人;属申
请人自营的国债在办完划帐工作的当日即可参与交易。
七、证券商代理其客户办理转托管时,自收到转出方通知后,于当日收市前核减投资人在转出方帐户余额,增加投资人在转入方帐户余额,并通知投资人。
八、本期国债转托管手续完毕后,由中证交同时调整各交易场所集中托管的本期国债量。
九、因下列原因之一延误转托管过户者,由事故制造方承担责任:
1、申请人未在规定时间内到交易场所托管机构办理转托管申请;
2、转出方和转入方任意一方或双方原因未能及时发送转托管过户指令至中证交;
3、指令发送错误造成匹配不成功;
4、申请人或转出方托管帐户余额不足;
5、由中证交系统处理不当造成的错误和延误。
十、转托管指令过户日如遇节假日,则顺延至节假日后第一个营业日。
第十一条 在中证交直接开立托管帐户的金融机构办理中证交与交易场所之间的转托管手续时,由中证交作为转出方或转入方,有关交易场所托管部门作为转入方或转出方,业务流程同第十条。
第十二条 为保证托管帐户的完整性,各交易场所须定期与中证交进行对帐。由中证交将办理的转托管情况进行汇总,定期向财政部报告。
第十三条 市场间转托管申请书由中证交统一印制,发给各交易场所或证券商使用。一份申请书只能使用一次,不得复印使用。

第三章 附 则
第十四条 本办法适用于1995年一年期记帐式国债。
第十五条 本期国债发行承销、分销、托管有关各方,须遵守本办法规定,违反本办法规定的,由财政部视情节轻重作出处理;触犯刑律的,移交司法机关追究刑事责任。
第十六条 本办法由财政部负责解释。




1995年9月1日
下载地址: 点击此处下载

淮南市人民政府关于修改《淮南市公路路政管理办法》的决定

安徽省淮南市人民政府


淮南市人民政府令

第106号

  《淮南市人民政府关于修改〈淮南市公路路政管理办法〉的决定》,已经2006年7月31日市人民政府第28次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

代市长 刘健

二OO六年八月八日

淮南市人民政府关于修改《淮南市公路路政管理办法》的决定

  市人民政府决定对《淮南市公路路政管理办法》作如下修改: 
  一、第三条修改为:“市、县交通行政部门是本行政区域公路路政的主管部门,其所属的公路管理机构具体负责公路路政管理工作。 
  有关行政部门应当按照各自的职责,配合交通行政部门和公路管理机构做好公路路政管理工作。” 
  二、第六条第二款修改为:“公路管理机构应当在依法划定的公路两侧建筑控制区设置标桩、界桩。” 
  三、增加一条作为修改后的第二十条:“在公路两侧从事采矿作业的,应当与公路保持一定的安全距离,不得危及公路及其设施的安全;危及公路及其设施安全的,应当采取保护措施,并向公路管理机构报告。” 
  四、增加一条作为修改后的第二十一条:“在省人民政府批准的治超站点,运输车辆经检测超限的,应当卸载超限部分;不能卸载的,应当按规定采取有效的防护措施。” 
  五、第二十条修改为:“违反本办法第七条第一款规定,或者擅自在公路建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的,由公路管理机构责令限期拆除,并可处5万元以下的罚款;逾期不拆除的,由公路管理机构拆除,有关费用由建筑者、构筑者承担。” 
  六、第二十一条修改为:“有下列行为之一的,由公路管理机构责令停止违法行为,并可处3万元以下的罚款: 
  (一)擅自占用、挖掘公路的; 
  (二)跨越公路修建桥梁、渡槽或者在公路用地范围内架设、埋设管线、电缆等设施,未经同意或者未按照公路工程技术标准要求的; 
  (三)从事危及公路安全作业的; 
  (四)车辆在公路上擅自超限行驶的; 
  (五)铁轮车、履带车和其他可能损害路面的机具擅自在公路上行驶的; 
  (六)损坏、移动、涂改公路附属设施或者损坏、挪动建筑控制区的标桩、界桩,可能危及公路安全的。” 
  七、第二十二条修改为:“违反本办法第十五条规定的,由公路管理机构责令限期拆除,并可处2万以下的罚款;逾期不拆除的,由公路管理机构拆除,有关费用由设置者负担。” 
  八、第二十三条修改为:“违反本办法第十四条规定的,由公路管理机构责令停止违法行为,并可处5000元以下的罚款。” 
  九、第二十四条修改为:“违反本办法第十九条第一款规定的,由公路管理机构处1000元以下的罚款。” 
  十、第二十五条修改为:“违反本办法有关规定,对公路造成损害的,应当依法承担民事责任;应当给予治安管理处罚的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。” 
  规章的条文顺序作相应调整。 
  本决定自公布之日起施行。 
  《淮南市公路路政管理办法》根据本决定作相应修改,重新公布。

  附件:淮南市公路路政管理办法(2006年修正本)

附件:

淮南市公路路政管理办法

(1998年11月2日淮南市人民政府令第72号发布
根据2006年8月9日《淮南市人民政府关于修改〈淮南市公路路政管理办法〉的决定》修订)

第一章 总 则

  第一条 为加强公路路政管理,保障公路完好、畅通,根据《中华人民共和国公路法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内的国道、省道、县道、乡道的路政管理。 
  第三条 市、县交通行政部门是本行政区域公路路政的主管部门,其所属的公路管理机构具体负责公路路政管理工作。 
  有关行政部门应当按照各自的职责,配合交通行政部门和公路管理机构做好公路路政管理工作。 
  第四条 各级人民政府应当加强对公路路政管理工作的领导。公路管理机构应当努力采用科学的管理方式和先进的技术手段,提高公路管理水平,完善公路服务设施,保障公路完好和畅通。 
  第五条 任何单位和个人都有爱护公路及其附属设施的义务,不得损坏或者非法占用公路及其附属设施。

第二章 路政管理

  第六条 在公路两侧自公路边沟或截水沟、坡脚护坡道外缘起,按国道不低于20米、省道不低于15米、县道不低于10米、乡道不低于5米划定建筑控制区。 
  公路管理机构应当在依法划定的公路两侧建筑控制区设置标桩、界桩。 
  第七条 在公路建筑控制区范围内,除公路防护、养护需要以外,禁止修建建筑物和地面构筑物。 
  在公路弯道内侧或平面交叉道口附近修建建筑物和地面构筑物,应当符合公路规划的要求。 
  第八条 规划和新建村镇、开发区、集贸市场应当避开公路;确需沿公路建设的,应当在公路一侧进行,并设置排水系统。其排水管渠底部应低于路肩外缘标高50厘米。 
  第九条 在公路上增设平面交叉道口,应经公路管理机构和公安交通管理机关批准,按照国家规定的技术标准建设。 
  第十条 规划行政部门和土地行政部门在审批公路两侧的建设项目和建设用地时,涉及建筑控制区的,应当征求公路管理机构的意见。 
  第十一条 任何单位和个人不得擅自占用、挖掘公路。确需占用、挖掘或者使公路改线的,应当在施工的一个月前,携带有关批准文件,向公路管理机构提出申请,经批准并依法缴纳有关费用后,方可按规定的范围、时间挖掘或占用。影响交通安全的,还应征得公安交通管理机关的同意。 
  第十二条 自来水、煤气、通讯、电缆等地下管线因突发性故障必须抢修的,可先行挖掘,挖掘单位或个人应在48小时内补办审批手续。 
  第十三条 经过批准挖掘公路的,在施工时应当遵守下列规定: 
  (一)施工现场设置明显的安全标志和防护设施,夜间悬挂红灯;在交通繁忙路段,施工现场两端有人指挥交通; 
  (二)半幅施工,待恢复后再施工另外半幅; 
  (三)遇有地下管线应立即停止施工,与有关单位联系,妥善解决后方可继续施工; 
  (四)施工材料堆放整齐。 
  工程完成后,按照不低于该段公路原有的技术标准予以修复、改建或者给予相应的经济补偿。 
  第十四条 在公路、公路用地范围内禁止下列行为: 
  (一)设置棚屋、摊点、维修场及其他临时性设施; 
  (二)设置电线杆、变压器及沿公路埋设地下管线等永久性设施; 
  (三)堆放垃圾、物料; 
  (四)取土、引水灌溉、排放污水、种植作物、烧窑、制坯、沤肥、打场晒粮、拉钢筋、搅拌水泥砂浆及其他类似作业; 
  (五)进行集市贸易; 
  (六)利用桥涵加设闸口、渡糟、管道; 
  (七)堵塞水沟、涵洞及其他损坏、污染公路和影响公路畅通的行为。 
  第十五条 任何单位和个人不得擅自在公路用地范围内设置广告牌、店名牌、宣传牌、标语牌等公路标志以外的其他标志;确需设置的,应当报经公路管理机构批准后,按照统一标准制作,在指定地点设置。 
  第十六条 超过公路的限载、限高、限宽、限长标准的车辆,不得在公路上行驶;超过公路限载标准,确需行驶的,应当遵守下列规定: 
  (一)提前10天向公路管理机构申请,并提供有关数据和资料; 
  (二)公路管理机构对所要通行的公路、公路桥梁进行实地勘查,确定实际承载能力; 
  (三)经公路管理机构和公安交通管理机关批准,并依法缴纳有关费用后,按照指定的时间、路线、时速行驶; 
  (四)车辆在通行时应悬挂明显标志,并按要求采取有效的防护措施。 
  第十七条 任何单位和个人不得损坏、擅自移动、涂改公路附属设施;不得盗取公路管理和养护单位在公路沿线储存的砂、石、土及其他物料。 
  第十八条 邮电通讯、广播电视、供电等单位需对公路行道树进行修剪的,应经公路管理机构批准。因突发性故障需对公路行道树进行修剪的,可先行修剪,但应在48小时内补办手续。 
  第十九条 车辆对公路造成较大损害的,应当立即停驶。车主应当保护现场,并及时报告公路管理机构,接受公路管理机构的调查。 
  公安机关在处理交通事故时,涉及损坏公路的,应及时通知公路管理机构勘验损失。 
  第二十条 在公路两侧从事采矿作业的,应当与公路保持一定的安全距离,不得危及公路及其设施的安全;危及公路及其设施安全的,应当采取保护措施,并向公路管理机构报告。 
  第二十一条 在省人民政府批准的治超站点,运输车辆经检测超限的,应当卸载超限部分;不能卸载的,应当按规定采取有效的防护措施。

第三章 法律责任

  第二十二条 违反本办法第七条第一款规定,或者擅自在公路建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的,由公路管理机构责令限期拆除,并可处5万元以下的罚款;逾期不拆除的,由公路管理机构拆除,有关费用由建筑者、构筑者承担。 
  第二十三条 有下列行为之一的,由公路管理机构责令停止违法行为,并可处3万元以下的罚款: 
  (一)擅自占用、挖掘公路的; 
  (二)跨越公路修建桥梁、渡槽或者在公路用地范围内架设、埋设管线、电缆等设施,未经同意或者未按照公路工程技术标准要求的; 
  (三)从事危及公路安全作业的; 
  (四)车辆在公路上擅自超限行驶的; 
  (五)铁轮车、履带车和其他可能损害路面的机具擅自在公路上行驶的; 
  (六)损坏、移动、涂改公路附属设施或者损坏、挪动建筑控制区的标桩、界桩,可能危及公路安全的。 
  第二十四条 违反本办法第十五条规定的,由公路管理机构责令限期拆除,并可处2万元以下的罚款;逾期不拆除的,由公路管理机构拆除,有关费用由设置者负担。 
  第二十五条 违反本办法第十四条规定的,由公路管理机构责令停止违法行为,并可处5000元以下的罚款。 
  第二十六条 违反本办法第十九条第一款规定的,由公路管理机构处1000元以下的罚款。 
  第二十七条 违反本办法有关规定,对公路造成损害的,应当依法承担民事责任;应当给予治安管理处罚的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。 
  第二十八条 交通行政部门、公路管理机构的工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四章 附 则

  第二十九条 本办法下列用语含义: 
  “公路”是指经交通行政部门验收认定的城间、城乡间、乡间能行驶汽车的公共道路,包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口。 
  “公路用地”是指由县级以上地方人民政府确定的公路两侧边沟或者截水沟、坡脚护坡道外缘起不少于1米的用地。 
  “公路设施”是指为保护、养护公路和保障公路安全畅通所设置的防护、排水、养护、管理服务、交通安全、渡运、监控、通信、收费等设施、设备以及专用建筑物、构筑物等。 
  第三十条 专用公路的路政管理可参照本办法执行。 
  公路经协商改由市政工程设施行政部门管理和养护的,不适用本办法。 
  第三十一条 本办法具体应用中的问题,由市交通行政部门负责解释。 
  第三十二条 本办法自公布之日起施行。


论知识产权诉讼中科技知识的鉴定
陈 敏

  在知识产权纠纷中,有相当一部分是由科学技术知识的认知和确定引起的。科学技术知识的认知和确定,主要有以下几个方面的内容:1.在专利纠纷案中,将侵权产品或方法与原告的专利权利特征比较,判断技术特征的个性和共性,判断技术方案的相同等同;2.在著作权侵权案中,被告作品是否有剽窃、抄袭、歪曲、篡改原告作品的现象,即相似性的分析;3.在技术合同纠纷中,对系争标的性质、质量、属性、作用及其价值、验收标准的认定和评价;4.在需要评价技术合同履行状况的审判工作中,对属于技术范畴的中间成果、产品等进行技术分析;5.对不成功的技术开发、技术转让、技术服务活动的失败原因进行技术分析;6.在商业秘密纠纷案中,对技术信息的公知性的判断及原、被告双方生产方法、流程,工艺或特有的生产工具的比较。由于上述问题具有专业性强、涉及的技术领域广泛等特点,往往使案件的审理难度增加。1为解决这一困难,在目前的司法实践中,对上述科技知识的认知和确定经常会使用鉴定和咨询两种办法。其中,鉴定为最常见的办法。但我国目前的鉴定制度并不能保证鉴定结论的客观性。为使知识产权诉讼中科技知识的认知和确定更符合民事诉讼自身的规律,借鉴国外的成熟经验,并结合我国的司法实践,重塑我国的鉴定制度,具有重大的理论和实践意义。
一、当前的鉴定制度及其弊端
  所谓鉴定,指由具有科学、技术、工艺等专门知识的人根据司法机关指派或聘请,对案件中需要解决的专门性问题进行分析、鉴别并提供结论性意见。而此种结论性意见即被认为是一般意义上的鉴定,结论因其在我国的诉讼法上被列为一种独立的证据,故具有重要的诉讼功能:它是法官借以查明案件事实、认定案件性质的重要依据;它以其专有的、特殊的判断和认定方式,使那些初步具有证明作用的证据材料显现其在诉讼上的证据力;它也是鉴别、认定其他证据是否具有真实、可靠性的重要途径和必要手段。2
  在司法实践中,我国目前的鉴定制度暴露出了一些弊端,主要表现在以下几个方面:
  1.易形成缠讼。首先,鉴定部门对鉴定人的选择不仅需考虑其资质问题,还要顾及该鉴定人是否与案件当事人有利害关系,故对鉴定人名单的确定等往往要耗上相当长的一段时间,而当事人尤其是被告当事人往往还会提出些似是而非的理由要求回避,给确定鉴定人带来诸多困难。再次,增加了诉讼成本。由于鉴定是由鉴定部门组织进行,故其中专家劳务费、鉴定设备仪器的成本费等鉴定费亦相当可观,在现有知识产权诉讼中,公民个人作为权利人参与诉讼的具有相当数量,如要进行鉴定,鉴定费需由原、被告双方各自预付,这对于个人当事人而言,是个相当大的诉讼负担。
  2.易形成审判权让渡。由于知识产权诉讼案中的待证卅实涉及技术领域广泛,涉猎多种学科且专业性强,法官在技术领域方面只具有一般人的普通性学识和经验,对这些专门性的待证事实难以加以识别或认定,必须求助于各学科的专家采用多种技术手段来作出科学鉴定,为确认与待证事实有关的专门性问题提供必要条件。由于鉴定结论对案件中特殊的专业性待证事实产生的证明力是其他证据种类无法替代的,有的还会对案件的最终结论产生决定性作用,易造成一些法官习惯性地将鉴定结论视为优于其他证据的一种方式,不经实质性审查判断,无条件地将结论作为审判的基础,这实际是将对专门性事实的认定权转移给鉴定人。
  3.行政职权色彩过重。我国民诉法第72条第1款规定:“人民法院对专门性问题认为需鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。根据上述规定,可以看出我国鉴定人只特指法人机构,即法定鉴定部门或法院指定的鉴定部门,自然人只接受鉴定机构的指派从事其职务上的鉴定工作。这一鉴定人制度的特点是带有明显的政府行政职权色彩,是计划经济下的产物,其负面影响主要体现在:(1)鉴定机构的设置存在行政上的隶属和职权划分,故机构缺乏独立性和完整性,不利于其在市场经济体制下独立地承担民事责任3;(2)鉴定机构或部门职能重叠或交叉,权职界定不明确,对于某些鉴定事项有互相推诿的现象;(3)易造成以鉴定机构的行政级别高低来决定鉴定结论的客观性、可靠性和准确性。鉴定结论因其具有行政职权色彩,其证明力被优于其他证据类型而予以采信。我国现行专家鉴定人制度反映出鉴定人作为法官助手的职能作用比较突出,且有关法律也仅承认法官有权指定或聘请鉴定人,因而在实际上就造成了难以对法庭认可的鉴定结论提出质疑乃至达到否定的效果,在程序上实际与我国民诉法第66条形成矛盾。
  尽管在目前的知识产权案件审判中法院十分重视专家鉴定,但由于是鉴定制度中存在上述弊端,致使法院有可能将向专家进行咨询作为专家鉴定的前置工作。如咨询意见比较清楚透彻,与法官对专业技术问题的理解判断一致,则法官就将对专业技术事实部分的审查认定工作作为其自身职责。如咨询意见不明确,无法帮助法官作出认定,则再将此部分工作转移给鉴定人完成。司法实践中,咨询意见一般分为两大类:一是有关案件中某些特定事实问题的咨询,咨询对象为该领域中较有资历、知识层次较高的专家;二是有关法律适用问题的咨询,咨询对象则为立法工作者,法律研究者。但无论哪种专家,笔者认为他们所提供的陈述都是一种倾向性意见,存在着以下几点缺陷:(1)意见产生所依据的事实有限。由于被咨询者并不处于诉讼参与人的地位,故其不能广泛阅读案件有关事实材料,无法从中全面综合地分析客观情况;(2)咨询意见不在庭上质证、认证。咨询一般是法官就法庭审理后尚存的疑难问题向专业人士提出,故该意见产生后,大多作为合议庭审理案件的参考意见,仅供内部掌握,并不再次就该意见在当事人之间进行质证、认证,易给当事人造成一种“暗箱式操作”的感觉。(3)被咨询者不在意见材料上签字,即提供的只代表个人意见。该意见仅是专家根据其自身掌握了解的专业知识帮助法官对案件涉及的科技知识作进一步的理解和把握。
  鉴定结论与咨询意见相比,两者在证据效力上完全不同。法院对鉴定结论的审查完全是一种被动式的审查4,即如当事人不提出相反证据推翻鉴定结论,法院则将该结论作为认定事实的根据。而咨询意见是由具有专业知识、经验、技能的人就法官提出的问题发表其个人对该问题的看法和观点,并不直接作为认定事实的根据。因此,咨询意见在我国尚未被作为一种证据方式看待。正是因为存在鉴定结论和咨询意见的上述弊端,笔者认为可在咨询和鉴定之间寻找第三种方式,结合两者的诉讼功能优势,进行改革,提高知识产权诉讼效率。这里不妨可先借鉴外国有关司法制度的规定。
二、国外鉴定制度评述
  英美法系和大陆法系在对科技知识的认知上均采用专家证人形式,但在实践操作中仍存在一定的差异。
  英美法系对鉴定人的选择,虽然立法上赋予法官享有指定专家的职权,但在实践中,这一职权的行使十分罕见。由于英美法系的诉讼机制实行的是抗辩式,鉴定人一般由当事人选定,被作为广义上的证人予以看待,由当事人带上法庭,像对待一般证人那样对其进行主询问和交叉询问,故其所作之鉴定结论不被作为独立的证据方式5。而在大陆法系,鉴定人通常被作为与物证相对应的人证来看待,在其诉讼功能上一些大陆法系国家侧重于将鉴定人看作为法官的助手,即由专家代替法官在对待证事实及专门性技术领域从事调查、了解,补充法官的认知能力,同时鉴定人兼具证据方法功能,故鉴定人主要由法庭从可作为鉴定人的登记名册中指派6,当事人本人一般不得提供鉴定人,以保持诉讼的公正,维护鉴定结论这一证据方式的真实、可靠性。但是在对事实的认定上,法官依然坚持自由心证,不受鉴定人意见的束缚或限制,并从立法和司法上通过特定的程序规则使鉴定人的意见接受当事人及其律师的质疑。而另一些大陆法系国家则倾向于将鉴定人仅作为证据方法。
  在英美法系鉴定人与证人相对统一的诉讼机制下,由当事人自己选定专家作证。鉴定人与当事人的关系是聘用关系,鉴定人从当事人处取得工作报酬,基于这种利益驱动,鉴定人势必与当事人站在同一立场上,积极为当事人的权利提供其所需的专业事实依据。所作的鉴定结论具有倾向性,这种取得专家结论的方式导致了无法将科学的鉴定意见所形成的公正结果交给法院以供作为裁判的基础7。对法官和陪审团的裁决产生决定性影响的不是鉴定的技术方法和科学性准确性,而是双方所选鉴定人的声望及其在法庭上的实际表现。
  大陆法系将对鉴定人的选任规定为法院所固有的职权,是基于民事诉讼职权进行主义,从保障鉴定人的公正性、中立性从而确保鉴定结论客观性的角度出发,在立法精神上要求对鉴定人的选择应超越当事人各自的诉讼利益。但这一规定片面追求鉴定结论的客观真实,而忽略了知识产权诉讼作为民事诉讼所具有的私权价值与功能,限制了当事人所拥有的权利。
三、对我国鉴定制度改革的思考
  笔者认为,应在鉴定人制度基础之上进行一定的改革,将鉴定人由法人机构转化为以自然人名义进行的专业鉴定人,削弱鉴定的职权主义色彩,强化当事人主义鉴定原则。
  实行这种改革,就是将双方当事人产生分歧的待证事实交由各自聘请的专家予以论证,由专家利用本人的特殊知识、经验、技术等陈述对待证事实的分析、推测和结论。如果双方当事人的专家证人对待证事实的科学判断内容基本一致,无疑可以作为法官认定事实的证据之一。如果双方当事人的专家证人所作的论证结果不一致,还可以由法院组织专家技术认证团,要求当事人提供的鉴定人接受专家团的询问,陈述其观点形成所利用的材料信息,对专业待证事实的认识及以其特有的知识、经验积累所作判断的推理过程,并由该专家团对该待证事实进行综合论证,最后该结论与哪一方当事人的专家证言最相近,且对方当事人无相反证据予以辩驳,法院则将该结论作为该当事人主张的事实证据予以采信,可与其他证据一并审查,作为判案的依据。当然,在对鉴定结论的采信和审查中,还可以引进英美法系的交叉询问方式,以增加程序的对抗性,既适当弱化法官在科技知识方面的职权,让法官真正地处于公正、中立和超然地位,同时又能使当事人真正地负担起举证责任,这也是使各种证据方法由静态走向动态,使法官的自由心证与庭审活动的推进密不可分的重要程序保障8。
  在上述做法中,首先必须做的工作是对专家的选择和聘请。在我国,专家一般指在本行业或领域中具有较高学历、经验或技能,享有一定的威望,具有某种特殊知识的自然人。而不象美国那样,对专家采广义理解,即只要在其行业中具有他人无法掌握的知识、技能、经验的人就可以被视为专家。在现行的鉴定人制度中,担任鉴定工作的人员是由鉴定机构予以确定的,即鉴定机构根据法院的委托和待证事实的性质,选择与待证事实属于同一行为领域的专家。如果推行专家证人制度,该项工作将转移到当事人身上。当事人为了证明其权利的客观存在与否或侵权行为的存在与否,会选择其认为最熟悉该待证事实的本行业中的优秀人员,同时为使最后的结论更具有说服力,当事人会为专家的调查、分析,推论提供充分、有效的材料,从而使专家能作出最有利于本方的科学判断。关于鉴定人的选定,笔者认为可以发挥的法定鉴定机构的作用,即由鉴定机构编制该行政区域内各行业专家名单,与专家签订工作,约定专家在发挥其专业所长,科学、客观、公正地进行鉴定工作的同时对其调查的待证事实负有保密义务。当事人从该登记在册的专家名单中挑选其满意的专家,这既可以保障当事人权利,又可使专家保持相对的中立。
  综上,笔者个人认为推行上述改革的意义在于以下几个方面:
  1?充分贯彻我国“谁主张,谁举证”原则。根据民诉法的有关规定,专家证人作为一种证据方法可以由当事人自行采用,即双方当事人都享有充分利用鉴定结论作为证据方式来证明自己所提出的事实主张,或者用来反驳对方所提出事实主张的权利。作为一种对抗制的具体表现形式,当某一待证事实涉及到一特定的专门性问题时,一方当事人可通过对该专门性问题进行专业技术鉴定,并将专家证人作为证据支持其诉讼事实主张,与此同时,另一方当事人也可以相应的方式提出自己的鉴定结论以便于作为对抗手段,这便是对抗辩论式诉讼在举证责任机制上的本质反映;同时,这种机制也能够确保法官处于公正、中立和超然的地位,保障程序公正原则的彻底实现。
  2?弱化职权主义在民事诉讼纠纷中的作用,强化了知识产权属于私权的概念。专家证言作为民事诉讼的一个重要证据方式,属于私权范畴,而由政府机关执掌鉴定职权而介入当事人的私权纠纷,形成国家公权和以自由、平等为主要特征的私权相对立的抵触,往往会导致国家公权对当事人私人利益的冲突,又使当事人不能在平等地位条件下及时获得民法意义上的司法救济8。因此使行政机关超然于平等主体之间的私权纷争是当今法治社会的价值取向。
  3?减少讼累。司法实践中,有时为了鉴定人的选择,既要考虑鉴定人所具备的资历,又要考虑该鉴定人是否会因与一方当事人有利害关系而被申请回避,故往往会耗时几个月。如由当事人自己选择专家,将专家证言作为自己的证据予以准备和出示,此阶段工作将被置于诉讼程序开始之前或提出相反证据阶段,不会占用太多诉讼期限,有利于案件的及时审理。
  4?有助于专家证人的证明作用得到实现。证据的证明作用,是经过大量的质证和认证后才能实现。只有经过去伪存真,排除矛盾的过程,才可以成为最真实、最可靠的证据。将专家证人作为一方当事人的证据提出,有利于对该专家意见的质证和认证。为使自己的主张能被法院接受,提出专家意见的一方势必对咨询事项慎之又慎,其内容必须完整而贴切,这有利于提高自己的关联性和真实性。而另一方当事人为推翻意见,也必须会对专家意见中存在的问题追根溯源,质证将更为严密。
  
  注:
  1参见1996年6月科技部知识产权事务中心《知识产权案件诉讼证据中的鉴定问题》
  2参见毕玉谦著《民事证据法判例实务研究》
  3同2
  4参见《证据学》
  5参见沈达明编著《英美证据法》
  6参见《法国刑事诉讼法》第157条
  7同2
  8同2
  
  (作者单位:上海市第一中级人民法院)