北京市建委二项规范房地产市场的新措施值得商榷

微尘


在国家调控房地产市场的大背景下，北京市建设委员会近期陆续出台了一系列规范房地产市场的新规定、新政策、新措施，其中绝大部分符合法律规定，适应房地产市场健康发展的要求，得到了房地产业内人士和广大消费者的广泛认同，但是以下二项新措施却值得商榷：
一、要求房地产销售人员持证上岗。
2006年4月19日北京市建设委员会发布的京建交[2006]312号《关于加强本市商品房销售机构及销售人员管理的通知》（以下简称《312号文》）第五条规定：“自2006年9月1日起，必须持有经市建委注册备案的《合格证》（以下简称《合格证》）的销售人员方能从事商品房销售业务。”
这一规定将未取得《合格证》的人员排除在商品房销售行业准入人群之外，显然属于一种设立行政许可的行为。（《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）将行政许可定义为：“是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”）
为促进社会主义市场经济的发展，减少不必要的行政干预，2003年颁布的《行政许可法》对设立行政许可提出了很高的要求，并不是所有的政府机关都可以自行设立行政许可。该法规定：法律、行政法规、地方性法规可以设立行政许可，在特定条件下，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。《312号文》作为直辖市政府所属部门发布的规范性文件，是不能设立行政许可的。
被《312号文》作为发文依据所援引的建设部《商品房销售管理办法》第二十九条是这样说的：“商品房销售人员应当经过专业培训，方可从事商品房销售业务。”这一规定，应理解为指导性要求，因为建设部发布的规章同样不得设立行政许可。
自2006年1月1日起施行的《北京市行政规范性文件备案监督办法》第四条规定：“行政规范性文件不得设定下列内容：……；（二）行政许可；……。行政规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定，不得增设公民、法人和其他组织的义务，不得限制法律、法规、规章赋予公民、法人和其他组织的权利。”而北京市建委要求该市全体房地产销售人员（据称总数达数万人）缴纳报名考试费用，参加其组织的统一考试，并获取所谓的《合格证》，明显属于增设公民的义务；而禁止未取得《合格证》的人员进入房地产销售行业，明显属于限制公民的权利。
故笔者认为，建设部规章要求商品房销售人员应当经过的专业培训，完全可以由政府房地产管理部门指导，在房地产开发企业或房地产经纪机构内部进行，北京市建委“要求房地产销售人员持证上岗”的合法性存在问题。
二、对于违规的房地产开发企业对其项目的预售许可进行不低于一个月的限制。
2006年5月10日北京市建设委员会发布的《关于加强本市商品房交易市场动态监管的通知》（以下简称《监管通知》）第三条第2款规定：“企业违规行为转给企业15日内未按期整改或整改不合格的项目，开发企业的将对其项目的预售许可、……进行不低于1个月的限制直至企业整改且完成验收后方可解除限制；……。”但是并未公布作出上述限制决定应履行的程序。
“对已经生效的行政许可进行限制”，北京市建委提出了一个创新的概念，让笔者陷入了思考：这到底属于一种对行政许可的中止，还是一种行政处罚呢，可能需要法学家进行深入的探讨。但《监管通知》第三条第3款规定：“企业、从业人员违反相关法律、法规、规章依法应当给予行政处罚的，由监察执法大队依法进行处罚。”由此可以看出，北京市建委认为“对已经生效的行政许可进行限制”不属于一种行政处罚，当然作出决定也不用经过比较复杂的行政处罚法定程序。
《行政许可法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”由此可知，行政机关为了公共利益的需要，可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可，但法律并未赋予其中止或者限制已生效行政许可的权利。
《监管通知》中列出了多达53种房地产开发企业违规行为，其中有一些是法律、行政法规、规章并未禁止的，比如：第（15）“预售或现售商品房不实行网上认购、网上签约的”、第（22）“未接受认购人委托的情况下擅自设定密码”、第（27）“2006年9月1日后聘用未取得注册备案《合格证》的销售人员从事商品房销售业务”等等。行政机关对这些并不违反法律、行政法规、规章规定，只是不符合某些规范性文件的行为，作出限制已生效的商品房预售许可的决定，无论从实质上，还是程序上目前都没有法律依据。
国家1999年制订《中华人民共和国合同法》、2003年制订《行政许可法》的目的是创建一个交易高度自由的社会主义市场环境，主要依靠市场力量调节供给、需求和资源配置。故笔者认为，对于上述违规行为，完全可以通过由政府房地产管理部门及时向社会公示，努力消除信息不对称，让消费者自由选择，依靠市场手段解决房地产市场规范化的问题。
综上所述，建议行政机关在制订规范性文件时，应牢记：对于行政机关，“法无授权即不可为”；而对于公民、法人或者其他组织，“法无禁止即可为”。

　　　　　　　　　　　　　　　　2006年5月19日

国家技术监督局


国家技术监督局基本建设管理办法

1990年8月22日，国家技监局

第一条 国家技术监督局的基本建设工作，要遵照国家的建设方针和政策，在国家统一计划指导下统筹安排，综合平衡，有计划、有步骤、有秩序地进行。为加强基本建设管理工作，根据国家有关规定，结合我局实际情况，制定本办法。
第二条 本办法适用于国家技术监督局的直属、直供项目。
第三条 各级领导必须重视基本建设工作，加强对基本建设工作的领导，经常了解基建工作进展情况，及时解决存在的问题，推动基建工作顺利进行。
第四条 根据建设任务相应设置基建机构和充实管理人员，基建人员要保持相对稳定。基建任务完成后，机构和人员要做妥善安排。
第五条 为维护基本建设计划的严肃性，所有基建项目都要纳入国家统一计划。不得擅自搞计划外工程、扩大建设规模、提高建筑标准。
第六条 基本建设工作必须贯彻艰苦奋斗、勤俭节约的方针，不得弄虚作假，反对铺张浪费，抵制一切不正之风。
第七条 国家技术监督局综合计划司是基本建设管理的职能部门，其主要任务：
（一）贯彻执行国家有关基本建设工作的方针、政策，制定局系统内基建管理工作的各项规章制度，并负责进行监督检查。
（二）组织编制直属、直供单位的基本建设规划和计划，落实基建投资。
（三）组织建设项目的前期论证、立项审查、检查协调和竣工验收。
第八条 严格按照基本建设程序办事，工程项目立项前，必须进行充分论证和可行性研究，选择最优方案。
第九条 在科学论证的基础上编报计划任务书。
（一）计划任务书是确定基本建设项目、编制设计文件的主要依据。各建设单位要根据事业发展长远规划和实际需要认真填报。
（二）计划任务书的主要内容应包括建设目的和根据；建设规模；建设环境要求；建设工期；外部协作条件；要求达到的经济效益和技术水平；主要设备的配置计划等。计划任务书以文字说明为主，附必要的表格简图。小型项目计划任务书可适当简化。
（三）大中型项目经国家技术监督局提出意见后转报国家计委审批。小型项目的计划任务书报国家技术监督局审批。
（四）计划任务书的审批要征求各方面意见，分析立项的必要性、迫切性、技术经济指标的合理性以及建设资金的适应性。
（五）计划任务书经批准后才能委托设计，在建设规模、建筑标准等方面有重大变更或突破投资控制数时，必须经原审批单位批准。
第十条 做好勘察设计工作。
（一）委托设计时要选择设计技术水平与委托任务相适应的设计单位，并签订设计合同，明确职责，保证设计质量。
（二）大中型项目一般采用两段设计，即初步设计和施工图设计，技术复杂或有特殊要求的项目应增加技术设计。初步设计要编制总概算和单项工程概算以及主要建筑材料用量和设备明细表。
（三）大中型项目的设计文件由国家技术监督局审查后转报国家计委审批；小型项目的设计文件报国家技术监督局审批。施工图预算由各建设单位会同建设银行等有关单位审查。
（四）初步设计经批准后，不得任意修改。如涉及到变更总平面布局，增加建筑面积，提高建筑标准等问题需修改初步设计时，必须经原审批单位批准。
（五）各建设单位在工程进行中需调整设计概算时，必须由设计单位提出调整概算，报经主管部门批准后方可执行。包干工程调整概算事宜，按包干协议规定执行。
第十一条 加强年度计划的管理。
（一）批准的初步设计概算是编制年度投资计划的依据。
（二）各建设单位应于每年九月底以前提出下年度基本建设投资计划建议数。由国家技术监督局综合平衡、统筹安排。新建项目尚要考核投资、设备、材料、设计、施工落实情况。
（三）年初国家计委年度投资计划正式下达前，为不影响结转工程的连续建设，国家技术监督局根据实际需要，下达第一季度基本建设投资予安排计划。
（四）年度计划在执行中需调整时，最迟应在十月十五日前报国家技术监督局审批后统一调整下达。
（五）各建设单位要严格执行年度计划，要保质保量按期完成任务。不得突破计划额度，也不得随意用计划投资替代周转资金。
第十二条 建设单位在建设项目开工前必须做好各项准备工作，选择与建设任务相适应的施工单位，要完成“三通一平”，认真审核施工图纸和施工图预算。
第十三条 建设单位对建设项目必须实行招标投标制，要在有关招标投标管理部门的指导下，确定经济合理的工程造价，为投资包干打下良好基础。
第十四条 建设单位在条件具备时必须实行投资包干责任制，要包投资、包质量、包主要材料用量、包建设工期、包综合使用效益，制止敞口花钱。
第十五条 加强施工现场的管理和工程质量的检查，必须严格按设计图纸施工，对不符合质量要求的工程应及时采取补救措施，不得留有隐患。不合格的工程不得验收。
第十六条 要管好用好基建物资，建立健全管理制度。必须做到采购按计划，消耗按定额，领用有手续。定期清仓查库，充分利用库存物资，降低工程造价，杜绝浪费。
第十七条 填报基本建设完成情况月报和财务月报，要做到数字真实准确，内容完整，报送及时（当月月报要在次月五日前报出），在报送九月份月报时，要加报完成情况说明。
第十八条 在工程建设中要加强设计概算、施工图预算和工程决算的管理，分析和考核投资效果，做到支出按计划，开支按标准，成本有核算。合理分摊应计入成本的各项费用，切实防止乱占乱挤基建费用的倾向。降低建设成本。
第十九条 基本建设投资要专款专用，严禁转入他户，挪作它用。严格财经纪律，加强财务监督。
第二十条 各建设单位年终要编好基建决算，要准确反映计划执行情况；债权、债务和库存物资清理情况，主要的经验教训以及采取的措施和建议。
第二十一条 做好竣工验收工作。
（一）项目建成后应及时组织验收。大中型项目由国家计委组织验收，小型项目由国家技术监督局组织验收。各建设单位在工程结束后应会同设计、施工、质检、监理等有关部门进行工程初步验收，初验合格后报项目主管部门进行整体验收。
（二）工程竣工验收时要及时编报竣工决算（包括基建三材决算）。应将有关设计文件、工程资料、竣工图等整理成册，归档。
（三）工程竣工验收后，应及时办理固定资产交付使用手续，加强固定资产的管理。
第二十二条 在基本建设管理工作中，对保证工程质量、缩短工期、降低造价有显著成绩的可给予一定的奖励；对擅自搞计划外工程、扩大建设规模、提高建筑标准的要追究领导责任；对工程质量低劣、拖长建设工期、浪费投资、给国家造成重大损失的要追究失职人员的法律责任。奖惩办法可参照国家计委《基本建设项目投资包干责任制办法》办理。
第二十三条 本办法由国家技术监督局负责解释。
第二十四条 本办法自公布之日起实施。