论现行法院调解制度的弊端和改革
傅蔚蔚　张旭良

　　理想的诉讼模式应当是公平正义和简便迅捷这两个基本要素的和谐统一，在设计诉讼程序和确定诉讼程序的具体内容时，公平正义固然应是优先考虑的价值目标，但过分强调该目标而完全忽略诉讼效益的要求，则是违背诉讼自身规律的。长期以来，我国法院一直采取调解与判决双轨运行方法处理民事经济纠纷和大部分刑事自诉案件，并在司法实践中长盛不衰，焕发出其强大的制度魅力，赢得了世界各国的关注和研讨。随着社会主义市场经济体制的确立和不断完善，改革的节奏明显加快，尤其是党的十五大提出“依法治国”的方略，如何使调解制度更加健全，以便更好地服务于这一深刻的历史性变革，笔者试图对我国的调解制度现状和改革谈谈如下粗浅看法。
一、现行调解制度在司法实践中出现的弊端
　　法律程序的设计，最终决定于实现法律目的的需要。依照我国《民事诉讼法》第2条之规定“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时处理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义事业顺利进行”。法院调解通过法官主持下双方当事人对纠纷解决达成合意，从而使失衡的具体法律关系得以矫正，它的良好运作能产生巨大的社会效应：首先，它有利于较为彻底地解决纠纷，增强人民内部团结；其次，它有利于提高办案效率，减轻群众讼累和法院负担；再次，它有利于增强当事人和群众的法制观念，预防纠纷，减少诉讼。
　　然而，恰如诉讼法学者江伟教授指出：“我国的审判程序一直是按行政原理设计的，审判的程序性限制是以行政机构内部法律的形式出现的，程序的遵守不是由当事人对违法过程提出异议，而是通过上司对违法官员的惩戒处分来保障的”。1笔者认为现行法院调解制度存在以下弊端：
　　(一)忽视权利保护的错误倾向
　　我国《民事诉讼法》第85条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”笔者认为，法院调解与民间调解、当事人自行和解的根本区别在于法院调解是以判决作为参照物。判决结果预定了特定案件的正确处理的标准，衡量在调解协议中是否双方都作出了让步要和依法形成的判决结果加以对照。如果案件事实是清楚的，适用于该事实的实体法规范对双方当事人的权利、义务和责任的规定也是明确的。由此来检测当事人在调解中的让步是单向性的还是相互性的。然而由于调解过程中法官的主导作用，导致了法官的作用大而当事人作用小，法官主动而当事人消极，法官权力大而当事人权利小的职权主义诉讼格局，法官的中心地位决定了案件尤其是疑难的案件事实能否查清，决定了在包含复杂法律问题的案件中能否正确适用法律，这其中或因法官素养不高(体现为执法不公，偏袒义务人方)，或因法官功利心驱使(体现为尽快结案)，或因趋利避害影响(表现为不敢下判，害怕上诉改判，影响个人业绩)，调解往往是以权利人(通常是原告)向义务人(通常是被告)作出单向让步，也就是说，让有理的一方当事人放弃某些权利，作出让步，以求得案件解决，从而造成权利人的合法权益保护力度不足，阻碍了司法公正的实现。
　　(二)法官的自由裁量权得不到有效限制
　　我国《民事诉讼法》第88条规定“调解达成协议，必须双方自愿、不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”；同法第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。然而，正如美国学者戈尔丁指出“显然，调解需要一种高于‘运用法律’能力的特殊技巧，尽管我们期望公正标准，但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还是有一种更大的流动性和非正式性的特征”。2由于案件审理期限和法官的情感原因，笔者认为，尽管当事人也可以拒绝在协议上签字，但其付出的代价是无法估算的，那就是“审而不决”，进行第二次或更多次调解，最终导致当事人的诉讼权利和程序权利便无形消失在调解过程中了；从某种程度而言，地方保护主义往往也借助调解制度大行其道，尤其是部分基层人民法院设立的“经济纠纷调解中心”，从实践来看存在很大问题，笔者建议应予取消。
　　(三)变相剥夺了当事人的上诉权，限制了上一级法院的司法监督功能
　　法院调解与判决在对待案件结果的正当性原理的态度上截然不同，调解解决的正当性，并非来源于解决方案严格基于法律形成，而是来源于当事人双方对解决方案的认同。我国《民事诉讼法》第89条规定“调解达成协议，人民法院应当制作调解书，调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”调解协议一经生效，即表明当事人之间的争议已经解决，产生与生效判决同等的效果，除个别特殊案件(如调解和好的离婚、维持收养关系的案件)外，不得再行起诉、上诉，因而审判监督机制难以发挥作用。同时，由于调解协议或送达回让上的签字属于自愿，当事人尽管可能无奈，但也只好忍气吞声。而且正是由于这种“自愿”，除严重违反程序外，使当事人无法提出充分证据，从而导致再审的机会几乎为零。
　　值得注意的是，在司法实践中，受调解制度的影响，即使在行政诉讼中，“变相调解”、“行政和解”也经常出现，其表现为说服或压服原告一方，使其对行政机关的控诉不至于过分严重，其采用的方法是“劝撤”——说服原告撤诉。以1994年为例，全国各级法院共审结一审行政案件34567件，其中撤诉15317件(占44％)。可见，调解制度的滥用，严重破坏了调解的内在机理和固有品格，导致司法民主与司法公正遭到破坏。
二、调解制度的学说分析
　　调解的本质特征是始终尊重当事人意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在互相理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到解决。而之所以能相互理解而达成共识，是因为自主交涉中常见的对论具有引起反省的作用。通过深入反省，印证对方意见，能够促使当事者有意识地明确和深化其背后的规范性根据，进而使他可能在看待与对方的关系上获得新的角度和标准。
　　我国学者刘作翔教授认为：“处于不同文化背景下的各个民族，将本民族在人类文明进步的过程中所创造的法律思想和法律价值观加以积累，使某种观念在人们的心理凝聚，经过世代相传而取得比较稳固的地位，形成该民族一种超稳定形态的民族法律心理，……它并不伴随社会的变化而立即发生变化”。3调解制度之所以被誉为“东方经验”，其依据也正在此。
　　为使民事诉讼制度适应改革后新生成的社会条件，我国立法机关对法院调解制度一再作出修正。1982年制定的《民事诉讼法(试行)》时，将“调解为主”的方针修改为“着重调解”的原则。1992年修订时，又将它修正为“自愿、合法”调解原则。对试行法作上述修正，主要是为了解决审判实务中长期存在的重要调解、轻判决、压服式的非自愿调解、“和稀泥”式的无原则调解问题。从七十年代末开始，我国对原有的政治、经济体制进行了以法制化、市场化为价值取向的改革，而随改革的不断深入，法院调解制度本身的改革日渐重要。
　　如何改革?目前法学界有三种学说：
　　1?调审合一说。即同一案件在同一程序里调解和判决并行运行的制度，也就是法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商、达成协议，经人民法院认可后，终结司法程序的活动；如调解不成，则由同一审判组织及时作出判决。其性质有三：第一，法院调解是在法院受理案件后的诉讼中进行的；第二，审判人员在调解中占主导地位，并在调解中起指挥、主持、监督作用；第三，调解协议必须经法院审查确认，否则，协议不能发生法律效力。该说认为从立法角度看法院调解制度已基本完善，关键在于进一步落实“自愿、合法”，比如适当降低调解率；改让谅型调解为公平型调解；改不公开的庭前、庭外调解为公开的庭上调解等以强化对民事权益的保护，增强调解的透明度和规范法官在调解中的行为。4
　　2?调解分离说。即将调解过程与审判过程相分离，将法院调解从民事诉讼审判程序中分离出去，专设调解庭，作为与审判相独立的，以预防诉讼为目的的解决民事纠纷、经济纠纷的制度，通过两者的分离，强化审判程序和调解程序。如王亚新先生在比较“调解型”审判模式和“判决型”审判模式后，认为这两种审判模式在正当性原理、程序法构成等方面存在显著区别，二者共存于民事审判中会给诉讼过程带来内在的紧张、矛盾，以至混乱。5又如李浩先生认为：调解在欲达到的目标、正当性原理、受程序法和实体法约束的程度等方面与以审判方式解决纠纷存在着重大差异；将调解与判决作为人民法院行使审判权的不同方式，共同规定在民事诉讼程序中是欠科学的。6
　　3?取消调解，改设诉讼上的和解制度。7该说为张晋红先生提出。张先生在比较我国大陆法院调解、台湾地区民诉法规定的调解程序、外国民诉法的诉讼和解基础上认为：我国的法院调解是世界民事诉讼法上的首创，它与台湾地区的调解程序、外国诉讼和解制度相比，其分界岭就是调解的职权性和审理性质，审判人员在当事人的和解中充当着主导的、主动的、必不可少的调解人兼审判人角色，并使调解成为审判活动的一部分；并在批评前二种学说的基础上，建议民诉法在取消法院调解后，加强对诉讼上和解制度的立法。
三、笔者对调解制度运行的标准和理由分析
　　在笔者看来，对一种法律程序的评价和构建应当设立一种多元化的价值标准，而不能只按照某一单一的价值标准进行。首先，评价和设计一项法律程序应当尽力确保它符合其内在价值标准，使它具备最低限度的公正、合理性，该价值标准应从程序本身而不是任何外部因素而得到体现。其次，法律程序应当具备一种基本的工具性价值标准，即拥有产生好结果的能力。再次，法律程序的设计应满足经济效益的要求，即确保其对经济资源的耗费降低到最小程序。上述三项独立程序价值应达到最大限度的统一，并使三者在同时得到兼顾的前提下获得合理的、适当的权衡。
　　其于上述理由，笔者认为我国应建立一种以当事人主义为主、法院职权主义为辅，遵循程序和结果自愿，不一味追求案件事实、责任明确的调解制度。笔者将此称为“当事人主义说”。设立此说，笔者主要基于如下理由：
　　(一)中国的社会主义制度决定了法院调解制度存在的可能性和必要性，决定了法院调解活动仍是审判活动的一部分。社会主义制度决定了人民内部矛盾协商对话解决的方法，无论是计划经济时代，抑或是进入市场经济以后，无论是调审合一，还是调审分离，均未否认法院调解制度的巨大作用，这也恰恰是法院调解的立法价值所在。
　　(二)中国特有的法文化和诉讼观念也需要法院调解制度的存在。尽管笔者认为我国现代的诉讼观念应当是我国传统诉讼观念与西方诉讼观念这二者之合理因子的优化整合，然而应当看到：一个民族、一个国家，自其进入文明朝代，在自己特有的经济土壤、政治体制、法律传统等基本要素综合作用下孕育生成的诉讼观念，都具有其独到的内在精神与外在反映，呈现一脉相承、连绵不断、难以更易的明显特征。恰如黄宗智先生在其《非正式调解与正式裁判之间：清代民事法律制度的第三领域》中指出的：县官的意见依循朝廷律例，民间调解则以秘事和妥协为主要目标。二者的互动及其半制度化的保障，构成清代司法制度“第三领域”的主要内容。8
　　(三)诉讼成本和诉讼效益日渐为司法机关和当事人看重。不难想象，如果诉讼成本的投入远远超出行为主体的预定限度，就会使对利用诉讼手段解决纠纷的原有认同产生一定程度的动摇；反之，则会强化其对它的信赖。此外，诉讼结果的公正与否将直接影响到纠纷主体本身，乃至其他社会成员对是否利用诉讼手段来解决纠纷的行为取向。
　　(四)自我意识的觉醒和个体价值的日渐看重，决定了除刑事案件外任何纠纷均应采取自愿参与方式解决。美国学者萨莫斯指出“在现在民主社会中，大部分公民宁愿自行管理自己的事务，也不愿意别人主宰自己的命运，哪怕别人做得要比自己更好。参与性统治的反面是奴隶制、政治服从或者军事管制”。9
　　(五)“谁主张，谁举证”原则为核心的诉辩式诉讼模式和社会契约化运动10，决定了当事人应该采取只有互让互谅才可能达到互利。所谓调解方式“违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，调解结果虽然使争议解决，但付出的代价却是必要牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求”?的观点忽视了民事权利的合法自由处分(即私法自治)原则，不免陷入了法学“唯美主义”的泥淖。
　　四、调解制度的完善设计
　　自本世纪六十年代以来，由于产业的复杂化与经济的迅猛发展，许多国家出现“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”现象，法院不胜负荷而致诉讼严重拖延，同时诉讼成本的高昂致使普通百姓难以接近正义，加之案件类型的多样化使审判常显捉襟见肘，由此迫使各国开始反思和改革，并致力于创设和发展判决外的纠纷解决方式。比如德国创立了“司徒加特模式(StuttgarterModel)”，日本在实验“辩论兼和解模式”，美国的ADR(ActernativeDisputResolution，即诉讼外纠纷解决途径)，我国台湾地区的调解程序等，判决外的纠纷解决方式日益受到重视。笔者认为，调解程序发展到高级阶段，必定会产生当事人在一定社会关系的前提下强调自己主张的正当性和合理性、并且服从合乎正义的判断的论证样式。
　　进一步而言，对调解制度不应简单用传统法文化去阐释，也不应将其视为法制、经济落后国家所特有，更不应因调解伴有一些弊害而断然否定，相反应进行深入理论研讨，发掘其制度价值和固有功能。在此，笔者在提出“当事人主义”说基础上，主张未来的调解制度应体现如下特征：
　　(一)调解应开始于双方当事人向法院递交书面调解申请，终止于双方当事人在调解协议上签字完毕。也就是说当事人的自愿首先是自愿请求适用调解方式，其次再接受调解结果。法院不得依职权主动组织双方当事人调解。
　　(二)“事实清楚，分清是非”不应该成为调解原则。因为若要“事实清楚”则必须进行严格调查，考虑到“出于抑制国家权力或法官权限的必要而强调程序的形式性和法官的中立性，往往给力量并不对等的当事人之间带来实质上不平等”，?同时由于审判的公开性质和非此即彼的判决方式，使得一部分具有微妙性质的纠纷往往很难得到恰当的解决，或处理结果不可能让当事人满意，最终造成耗时、耗资、牺牲程序利益。“分清是非”则要求调解人作出主观判断，难免调解人将个人意志强加于双方当事人，致使压制型调解出现。另外，对于“合法”原则，只要双方当事人不违反强行性法律规范(如公序良俗原则)即应允许，尤其不应强调只合乎实体法。
　　(三)遵循诚实信用原则和当事人处分原则。只要不出现违背回避制度、公开制度、变相剥夺当事人诉权行使、有新的证据足以证明原调解结果存在重大误解、胁迫、欺诈、显失公平等情形外，双方当事人在调解协议签字后，协议即发生法律效力。
　　(四)调解中应贯穿及时认证原则，对于双方当事人对纠纷事实无争议的的案件，在调解无效情况下，可直接裁判，而无须再就同一事实进行开庭审理。
　　(五)未来调解制度应对调解人的资格要求、产生办法作出规定。笔者认为，目前可采取主审法官或由主审法官担任审判长所组成的合议庭作为调解人，或可仿效美国一些州将优秀律师名单备案在法院，以供当事人选择作为调解辅佐人，从而避免法官调解中可能带来的不当权力影响。?
　　综上，笔者建议对我国《民事诉讼法》中有关调解的规定作如下修改：
　　1?将现第85条修改为“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿申请原则，进行调解。申请应采取书面形式”。
　　2?将现第88条修改为“调解达成协议，必须双方自愿，诚实信用，不得强迫。调解协议经双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即具有法律效力。调解协议的内容不得违反国家的、社会的、集体的和其他公民的合法权益”。
　　3?将现第89条第1款改为“调解达成协议，人民法院应当制作调解书，调解书要求写明原告的诉讼请求和调解结果”，同时删去第3款。
　　4?增补如下条款：
　　“出现下列情形之一的，当事人有权在调解协议上签字或盖章后调解书签收之前，提出反悔：
　　(1)有充分证据证实人民法院在调解过程中出现违反法定程序的；
　　(2)调解协议系当事人受胁迫、乘人之危、欺诈情况下作出的；
　　(3)当事人有充分证据证实调解结果存在显失公平或有重大误解的；
　　(4)调解协议中所附条件未成就，或所附期限届满时义务人仍未履行的。”
　　
　　(作者单位：浙江省东阳市人民法院)
河北省唐山市人民政府


唐山市城镇私有房屋管理试行办法
【文　　号】
【颁布单位】 唐山市政府
【颁布日期】 1986年12月27日
【实施日期】 1986年12月27日



第一章 总 则
第一条 为加强我市城镇私有房屋的管理，保护房屋所有人和使用人的合法权
益，发挥私有房屋的作用，更好地为社会主义现代化建设和城镇人民生活服务，依
据国务院国发〔１９８３〕１９４号文发布的《城市私有房屋管理条例》，结合我市
具体情况，特制定本办法。
第二条 本办法适用于市区、县、镇和未设镇制的县城、工矿区内的一切私有
房屋
第三条 私有房屋的所有权受国家法律保护，任何单位或个人都不得侵占和毁
坏。
私有房屋的所有人必须在国家规定的范围内行使所有权，不得利用房屋危害公
共利益及损害他人合法权益。
第四条 市房地产管理局和各县、区房地产管理机关是同级人民政府行使房地
产行政管理职权的职能机构，对城镇的私有房屋实施行政管理。
第二章 产权登记
第五条 城镇私有房屋的所有人或共有人，须到房屋所在地的房管机关办理所
有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证。
第六条 房屋所有权转移或房屋现状变更时，要办理所有权转移或房屋现状变
更登记手续，须按下列要求提交证件。
１．新建、翻建和扩建的房屋，须提交房屋所在地城建部门核发的建筑许可证
和翻建、扩建、改建原产权证件及建筑图纸以及地政部门核发的土地使用证。
２．购买的房屋，须提交原所有人的房屋所有权证和房产交易合同。
３．受赠的房屋，须提交原所有人的房屋所有权证和依法公证的赠与书。
４．交换的房屋，须提交双方房屋所有权证、双方签订的换产协议证。
５．继承的房屋，须提交原所有人房屋所有权证、遗产继承的有关证明证件。
６．析产、分割的房屋，须提交原房屋所有权证和析产、分割的证件。
７．获准拆除的房屋，须提交房屋所有权证和城建部门批准拆除证件。
违章建筑（含影响市容、交通、采光等）及产权不清或有争议的房屋不予登记。
第七条 严禁涂改、伪造房屋所有权证。
房屋所有权证遗失，应及时向房屋所在地的房管机关报告申请补发。
第三章 买 卖
第八条 买卖城镇私有房屋，卖方需持房屋所有权证和身份证明，买方需持购
买房屋证明信和身份证明，到房产交易所办理申请买卖手续，由房产交易所评议价
格组织交易。禁止自由成交，取缔牵手、牙纪。
第九条 房屋所有人出卖共有房屋，须提交共有人同意的证明书。在同等条件
下，共有人有优先购买权。
第十条 房屋所有人拟卖出租的房屋，一般须待租赁合同期满后进行或双方协
商腾房后进行，在同等条件下，承租人有优先购买权。
第十一条 机关、团体、部队、企事业单位购买私有房屋时，必须持房屋所在
地的县（区）以上人民政府批准的证明到房产交易所成交。凡不经政府批准自行购
买的私有房屋，由房管部门无偿接收，情节严重者要通报批评，并对单位负责人予
以纪律处分。
第十二条 凡享受国家或企事业单位补贴购买或建造的房屋，禁止出租、出借、
抵押，需要出卖时只准原补贴单位或房管部门收购。
第十三条 严禁任何单位和个人，利用城镇私有房屋进行投机倒把活动和私自
成交、偷、漏契税等，违者除没收其非法所得和处以罚款外，情节严重的提请司法
机关处理
第四章 租 赁
第十四条 租赁城镇私有房屋须由出租人和承租人到当地房产交易所（房管部
门）签订租约，明确双方的权利义务并报当地政府房管部门备案。
第十五条 私房租金，由租赁双方按照房屋质量情况，比照公房租金标准，协
商议定。出租人不得任意抬高租金或收取其它额外费用。
承租人应当按照租约规定交租，不得借故拖欠或拒付。
第十六条 承租人需要与第三者互换住房时，应事先征得出租人同意，出租人
应当支持承租人的合理要求，换房后原租约即行终止。新承租人应与出租人重新签
订租约。
第十七条 出租人与承租人共同使用的房屋及其设备应本着互谅、互让、照顾
公共利益的原则，共同合理使用和维护。
第十八条 租约期满，可以续租或将房屋退还出租人。如出租人确需自住，则
必须在租约到期前半年通知承租人。承租人在租约期满时，应及时腾房，若到期仍
不能腾房应双方协商解决。在租约未到期前，出租人不得借故撵承租人搬家。
第十九条 承租人有下列行为之一者，出租人有权解除租约，收回房屋。
１．擅自转租、转借、转让的；
２．利用房屋进行非法活动的；
３．无特殊情况，连续六个月不交房租的。
第二十条 机关、团体、部队、企事业单位不得租用或变相租用城镇私有房屋。
如果特殊需要必须租用时，须经房屋所在地县（区）以上人民政府批准。
第二十一条 进城暂住人口需要租赁房屋的，必须凭工作单位或常住户口所在
地乡镇人民政府的证明，由房主带领房客到当地公安派出所申报登记办理寄宿手续
后再发生租赁关系。对来历不明的人，房主不得擅自出租住房。
第五章 修缮与拆迁
第二十二条 修缮出租房屋是出租人的义务，出租人应对房屋及设备及时进行
检查、修缮，确保使用安全。出租人确实无力修缮的，可双方合修或委托承租人修
缮，所需费用，可抵租金或由出租人定期偿还。经承租人提出合理修缮要求，出租
人拒不修缮或也拒绝承租人修缮而造成房屋倒塌时，出租人负担全部经济损失，造
成人身伤亡事故者，要追究出租人法律责任。
第二十三条 因国家建设需要拆迁私有房屋时，按下列办法处理：
１．拆除私有房屋，产权人同意后，建设单位可安排居住公房，按规定交纳房
租，其 原有住宅按质论价，由建设部门收购，以房产交易方式进行。拆除非住宅用
房仍应由房管部门依质论价按卖房处理，也可在不影响建设的情况下，由产权人自
行处理。
２．与建设单位进行产权交换，要质量相当或找补差价，并向房管部门进行产
权变动登记。
３．产权人异地重建，由建设单位负责征地，并发给拆迁补偿费（补偿标准按
有关规定执行）。
４．被征用拆迁的房屋所有人或使用人，应服从国家建设需要按期搬迁，不得
借故拖延。对拒不搬迁寻衅闹事而影响建设或影响社会秩序者，建设单位可提请公
安机关强制迁出或交司法部门依法处理。
第六章 代 管
第二十四条 城镇私有房屋所有人因不在房屋所在地或其他原因，不能管理其
房屋时，可出具委托书，委托代理人管理。代理人须按照代理权限行使权利，并履
行应尽的义务。
第二十五条 房屋所有人下落不明又无合法代理人或所有权不清的房屋，由房
屋所在地房管部门代管。
房屋代管期间因天灾或其它不可抗力遭受损失的，房管部门不负赔偿责任。
第二十六条 房屋所有人申请发还房管部门代管的房屋，必须证件齐全，无产
权纠纷，经审查核实后予以发还。发还时代管期间发生的费用收支不再结算。对增
添的建筑物和设备及较大的修建费（如翻修、挑顶、重修山墙等），房屋所有人要依
质折价补偿
第七章 附 则
第二十七条 为维护市容市貌，繁荣经济，沿街的门市房屋不经有关部门批准，
不得改变使用性质。
第二十八条 各县可根据本试行办法，结合具体情况制定实施细则，报市房管
局备案。
第二十九条 本试行办法解释权授予市房管局。
第三十条 本办法自公布之日起施行。