传统民法债权理论观点认为，债务人以外的第三人不能成为侵害债权的主体。无论是合同之债，侵权之债，不当得利之债还是无因管理之债，都是一样。因为债权是一种相对权，其义务主体是特定人。因而，对权利的侵害只能是在相对应的义务主体违背其应尽义务的情况下才有可能构成侵权。第三人不是债权人的相对义务主体，当然也就谈不上什么违背义务而构成侵权。但是，随着市场经济的不断深化和发展，现实生活中的经济关系也越来越复杂，由于第三人的原因而使债权人的权利受到损害甚至无法实现的情况异军突起并且越来越常见。法律的终级使命就是保护权利。凡法律上的权利都具有不可侵犯性，任何人都负有不得侵害他人权利的义务。第三人侵害债权制度的确立，不仅是对债权的有力保护，更是对我国进一步发展市场经济的保障。

　　一、第三人侵害债权的界定

　　所谓第三人侵害债权是指合同关系以外的第三人故意实施或与原合同关系中的债务人恶意通谋实施旨在侵害债权人债权并导致债权人损害的行为。①在民法学上，第一次由法院受理的第三人侵害债权案件是1853年的拉姆雷诉盖案(“Lumley V.Gye”案)。当时，英国某剧院老板拉姆雷(Lumley)与当红女演员乔汉娜·韦波订立的演出合同限定某一时期韦波只能在该剧院演出，而另一剧院的老板盖明知该演出合同的存在，但为了竞争而引诱韦波到自己的剧院演出，从而因演员背约而致观众退票闹剧院使拉姆雷遭受惨重损失。为此拉姆雷对盖诉请赔偿。法官认为既然违约是唯一的诉因，被告又非合同当事人，那么合同相对性原则当然斥引诱之诉，因而根据债的相对性原则判原告败诉。但其他三位法官一致认为该案不应以合同相对性原则排斥第三人致损害的赔偿责任。他们依“主人依主仆关系对仆人所供劳务享有财产权”的观点，创立了合同财产的一般理论，即履行合同义务的承诺是一种无形财产，应受到与有形财产同等的保护，引诱他人违约正是对这种无形财产的侵害，受害人应得到损害赔偿救济，因此法院以被告恶意损害原告的合同而判决其赔偿原告损失。从此，第三人侵害债权的理论得以确立，并对各国的立法和司法实践产生了深远的影响。

　　这一理论产生以后，理论界对此有肯定和否定两种观点。否定者认为债券系相对权，存在于当事人之间，债权人对于给付标的物或债务人的给付行为并无支配力；其次，债券并没有所谓的典型的社会公开性，第三人难以知晓，并且同一个债务人的债权人有时很多，加害人的责任将无限扩大，不符合社会生活上损害合理分配原则；②于此同时，债权作为一种期待利益，不能成为侵权法保护的对象。而肯定说认为，债权作为民事权利的一种，具有不可侵性，因此当然应当得到保护。我国的《民法通则》第5条规定“：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第106条第2款规定“：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”根据宪法确立的权利不可侵犯性原则及合法权利受到同等保护的民法理念，债权理应受到法律保护，无疑具有不可侵犯性。因此，笔者认为当债的标的物受到第三人侵害时，只要符合第三人侵权的构成要件，债权人完全可以主张其权利，甚至获得赔偿。

　　二、第三人侵害债权的类型分析

　　我国台湾地区民法典对侵权行为的规范体现在第184条。该条第1项规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。”第2项规定：“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”因此，台湾学界根据这一规定对于第三人侵害债权的类型分析类型可以划分为以孙森焱教授③和郑玉波教授④为代表“三类型说”及以王泽鉴教授为代表的“四类型说”。

　　（一）三类型说

　　1、第三人的行为侵害债权的归属。我国台湾地区民法第309条规定：依债务本旨，向债权人或其他有受领权人为清偿，经其受领者，债之关系消灭。持有债权人签名之收据者，视为有受领权人。第310条第2项规定：受领人系债权之准占有人者，以债务人不知其非债权人者为限，有清偿之效力。债权准占有人或收据持有人接受债务人清偿，导致债权消灭，损害真正债权人利益的，真正债权人除可以依据不当得利行使请求权以外，还可以基于侵权行为行使请求权。因此，我国台湾地区的学者普遍认为，在一般情况下，第三人侵害债权的请求权基础是184条第1项后段的因违反善良风俗的侵害行为，但第三人侵害债权的权属，应该认为是源自于184条第1项前段规定中的权利。

　　2、因第三人的行为导致债务人不能履行对债权人的给付义务，债务人免除给付义务。也就是说，第三人侵害债权、债务人所约的特定的物而致使其毁损或者灭失，债务人因此免除债务，而此时的债权人有权向第三人请求损害赔偿；在债务人以特定行为作为给付标的的有关人身性债务中，第三人拘束债务人的人身自由，妨害其给付行为不能正常履行的，债权人有权向第三人请求损害赔偿。例如，甲驾车将乙歌星撞伤，致使其与某演唱会主办方缔结的演出合同无法履行的,依据我国台湾地区民法第225条的规定，乙歌星的债务被免除，而演唱会主办方可依据我国台湾地区民法第184条第1项后段规定产生请求权，请求甲在符合后半段规定的构成要件下承担侵权损害赔偿责任。

　　3、第三人虽侵害债务的履行，但并不足以导致债权消灭。例如，债务人与第三人恶意串通，转移、隐匿财产、虚设抵押权等，致使债权人的债权不能实现。此时债权并未消灭，但是，对于债权人之债权不能得以清偿的结果，债权人可以可以根据我国台湾地区民法第184条第1项后半段的规定请求第三人承担民事责任。因为第三人得这种侵害债务正常履行的行为属于故意违反善良风俗的方法施加的损害于他人的情形，应当承担侵权责任。

　　（二）四类型说

　　以王泽鉴教授为代表的台湾学者将第三人侵害债权主要划分为四种类型⑤。除上述“三类型说”中列举的前两种类型外,还分别列举了“二重买卖”和“诱使债务人违约”等类型。

　　1、二重买卖。例如：甲出卖房屋于乙，二人签订房屋买卖合同并且甲交付该屋于乙，其后丙再向甲购买该房屋并办理了房屋过户手续，去的该屋的所有权。在此情形下，无论丙是否知悉甲乙之间的房屋买卖合同，都不能适用我国台湾地区民法典第184条第1项前半段的规定，其主要理由是基于市场经济的自由竞争，并且发挥物之最大效用。丙作为登记权利人有权取得该房屋的所有权，有权向乙主张所有物返还请求权。但是，至于丙是否故意以背于善良风俗之方法加损害于乙，应就个案进行认定。

　　 2、诱使债务人违约。诱使债务人违约（干扰他人契约关系）系侵害他人债权的重要类型。例如：甲使乙中止其与丙的雇用契约或不与丙续约。如前所述，“债权”并非属于我国台湾地区民法典第184条第1项的前半段所称的“权利”，故其加害行为纵然处于“故意”，仍然不能使用该规定，还须同时184条第1项后半段以“背于善良风俗”的方法加害丙方能适用。医生劝告受雇于矿场的病患中止工作；父母迫使子女脱离特殊行业；出高价使人违约跳槽，均不符合这个要件。也不适用我国台湾地区民法第184条第1项后半段的规定。只有像为了破坏竞争对手的重要研究计划，高价唆使其雇佣的某科学家离职，或为报私怨唆使房东中止租赁契约、迫使承租人搬家等,才构成故意以背于善良风俗的方法损害他人。

　　三、第三人侵害债权的构成要件

　　（一）主体要件

　　第三人侵害债权行为的主体要件指的是侵害行为人必须是债的关系以外的其他人。这里所称的“第三人”是与债权债务的内部法律关系没有任何“债的交集”的民事主体，是真正的债的关系以外的人。因其主体特征如果与一般侵权的民事主体相混淆，则会造成概念上的混乱。而通过重点强调此处构成要件中的“第三人”在制度中的定位,可以有效防止侵权主体的随意扩张，维持正常的经济秩序，并且切实保障受害人的合法权益。

　　（二）主观要件

　　王泽鉴先生指出，基于利益衡量及价值判断，宜将“债权”作为一般法益而保护之，因此，须故意以悖于善良风俗方法加害于债权人者,始负赔偿责任。⑥即第三人有违背善良风俗加害于他人的故意。所谓故意，指行为人必须知道或者应当知道合法有效的债权债务关系的存在并且意欲损害债权人的利益。如果仅是为自己的利益而非以加害他人为目的，那么此行为与现代商业社会中的“善良风俗”也并无抵触，相反应该成为这个“效率至上、崇尚竞争”的社会所鼓励的行为。

　　于此同时，因为债权相对来说缺乏公示性，第三人一般并不知道债权的存在，所以，如果过失也可成立侵害债权得主观要件，反而会限制行为人的活动自由，妨碍自由竞争的开展。

　　（三）损害要件

　　侵权行为的成立须以发生现实损害为要件。侵权行为损害赔偿请求权，以受有实际损害为成立要件，若绝无损害亦无赔偿之可言。⑦对于第三人侵害债权的行为也不例外。因为如果债权人的债权并未因第三人行为而受到影响，即债权未受到任何损害，此时若要求第三人承担赔偿责任，则不符合民法的公平理念。第三人侵害债权的表现形式是千差万别，但后果是一样的。或是造成对债权的损害；或是使债权消灭或不能实现；或是债权虽能实现，但由于实现困难增加，使实现成本提高；或是债权人应获得的利益未能获得，从而使债权人的满足程度受到影响。

　　四、第三人侵害债权的责任承担

　　（一）第三人单独承担责任

　　第三人独自承担其侵害行为对债权人的债权造成的损害而引发的侵权责任。该责任承担类型的特征在于对债权人债权造成的损害，债务人没有过错，过错仅存在于第三人一方。若第三人故意侵害合同债权，同时也给债务人的利益带来了损害，债务人亦可基于第三人的侵权行为向其主张损害赔偿。因为第三人不是债权、债务关系的当事人，所以债权人不能要求债务人承担不履行债务的责任，而只能请求第三人负全部侵权责任。此时，由于债务人对损害的发生缺乏主观上的过错,若让其承担责任则显失公平。

DSU系列论文之一：诉诸WTO争端解决的申诉基础

刘成伟


大多数国际条约下的争端解决程序通常是用来解决有关条约规定的适用和解释方面的分歧的，然而，根据GATT第XXIII条所建立的程序的适用范围则更为广泛。GATT 1994第XXIII:1条规定了作为成员申诉基础的多种诉因（causes of action）。根据该条规定，任一成员均可诉诸争端解决，如果它认为,“...它在本协定下所直接或间接获得的任何利益正在丧失或遭受损害，或本协定任何目标的实现正在受到阻碍：（a）另一缔约方[WTO成员]未能履行其在本协定项下的义务，或(b)另一缔约方[WTO成员]实施任何措施，无论该措施是否与本协定的规定产生抵触，或(c)任何其他情况的存在”。这一规定也适用于WTO框架下的除GATT以外的其他适用协议，这些适用协议一般规定“GATT 1994第22条和23条的规定及被争端解决谅解所进一步祥述和修改的规则和程序，将适用于本协定下的磋商和争端解决”。而GATT第XXIII条的标题则是“利益的丧失或损害”（Nullification or Impairment），下面我们就来简单分析这一规定。
一、利益的丧失或损害（Nullification or Impairment）
利益的丧失或损害（nullification or impairment）是从以前的GATT争端解决体制中发展起来的非常重要的概念。更为重要的是，这一概念作为DSU的一个重要特征继续起作用。因为根据DSU第3.1条的规定，“各成员确认遵守迄今为止根据GATT 1947第22条和第23条实施的处理争端的原则，及在此进一步祥述和修改的规则和程序”。从GATT第XXIII：1条的规定中，我们可以看出，目前的WTO争端解决机制主要围绕着利益的丧失或损害这一概念，而不仅仅是条约语言的违背。该条意味着，法律考虑（legal considerations）不见得就是DSU下的申诉的唯一焦点，DSU程序可适用于产生于任何政府措施（无论合法或非法）或任何情况的贸易争端的解决。即使在没有不遵守有关义务的情况下，另一成员也可以寻求救济，只要其能够证明某一措施或任何其他情形使其产生于某一适用协议下的利益受到损害或丧失。这似乎表明，GATT第XXIII:1条的目标是确保即使在某些无法预期因而也就不能界定的情况下，议定的减让平衡也能够得以维持。
事实上，GATT第XXIII:1条中的利益的丧失或损害概念规定了可以诉诸WTO争端解决的三种诉因。第XXIII:1(a)条涉及到所谓的“违反申诉”（violation complaints）。此类争端产生于某一成员被指控违反了其条约义务。在过去几十年的实践中，XXIII:1(a)几乎构成了GATT/WTO下所有争端的法律基础。相反，XXIII:1(b)则涉及到所谓的“非违反申诉”（non-violation complaints）。此类争端并不要求有违反了某项义务的指控。XXIII:1(b)下的诉因基础并不要求某项规则的违反，而更强调成员在某一适用协定下的利益的丧失或损害。有关“非违反申诉”的规则和程序被具体规定在DSU第26.1条。“非违反申诉”根植于GATT之保护缔约方根据GATT第II条议定的互惠的关税减让（reciprocal tariff concessions）的初衷。“非违反申诉”的主要目的是，当涉及国际贸易的许多领域缺少实质的法律规则时，试图阻止缔约方通过非关税壁垒或其他政策措施否定议定的关税减让的利益。根据GATT第XXIII:1(b)条，如果成员间的关税减让平衡因某一措施的适用而被破坏，无论该措施是否与适用协定下的义务一致，则成员可以提出一项“非违反申诉”。非违反申诉的最终目标不是取消有关措施，而是达成相互满意的调整（a mutually satisfactory adjustment），通常通过补偿手段来实现。在GATT/WTO的历史中，只有为数不多的“非违反申诉”案例。而XXIII:1(c)则涉及到通常所称的“情势申诉”（situation complaints），然而该条却从没有成为GATT/WTO下一项裁决或建议的基础，尽管在少数案件中曾被作为当事方主张的基础。对于WTO争端解决机制的这三种诉因或称为申诉类型，作者将在本系列论文之二进行详细分析。
二、诉诸争端解决的身份问题（the Standing Issue）
DSU或任何其他适用协定中都没有明确使用“身份”（standing）这一词语。我们在这里使用这一词语主要是为了讨论，某一成员在向DSB诉诸争端解决时，是否如同国内司法程序所要求的那般，必须证明某种利益的存在？
在EC-Bananas (DS27) 一案中〖1〗，欧共体对美国根据GATT 1994提出申诉的权利提出了质疑。在上诉审中，上诉机构就此问题同意专家组的如下裁定，即“DSU第3.3条以及3.7条以及DSU的任何其他规定，都没有明确要求一成员必须拥有一项‘法律利益’（legal interest）作为要求成立专家组的先决条件（a prerequisite）”。在上诉机构看来，的确，根据DSU第4.11条的规定，希望参加多边磋商程序的成员必须拥有“一项实质贸易利益”（a substantial trade interest）；而根据DSU第10.2条，第三方必须对专家组所审议的事项拥有“一项实质利益”（a substantial interest）。但是DSU的这两项规定以及WTO协议的任何其他规定，都没有提供主张争端当事方也必须满足任何类似标准的基础。而对于当事人所引用的国际法院（International Court of Justice）以及国际常设法庭（Permanent Court of International Justice）的某些判决，上诉机构认为从这些判决中并不能推断出在所有的国际诉讼程序中建立了这样一项一般规则（a general rule），即申诉方必须具有一项“法律利益”以提起一项申诉。当然这些判决也没有完全排除根据条约的特定条款，考虑任何多边条约的争端解决规则中关于“身份”事项的规定的必要。因此，上诉机构开始审查GATT第XXIII的规定，因为这条涉及GATT项下的争端解决。
上诉机构在援引了GATT第XXIII:1 条的相关部分后认为，对于裁定身份问题特别重要的是如下用语：“如果任何成员认为...” 。在上诉机构看来，这一规定是与DSU第3.7条的规定相一致的，第3.7条规定，“在提出一项申诉前，一成员应就根据这些程序采取的措施是否有效作出其自己的判断（exercise its judgment）...”。因此，上诉机构相信成员具有广泛的自由（broad discretion）决定是否根据DSU提起针对另一成员的申诉。而且GATT第XXIII:1条以及DSU第3.7条的用语都表明，一成员在决定此类诉讼是否将“有效”（fruitful）时，被期待主要是自我约束的（largely self-regulating）。
而在Korea-Dairy Products (DS98) 一案中，欧共体则利用了上诉机构的上述裁决成功的反驳了韩国的一个类似的主张。 在该案中〖2〗，韩国反驳认为，欧共体在本案中缺乏经济利益（economic interest）。对此，专家组认为，DSU中没有关于成员必须拥有经济利益的要求。专家组认为，在EC-Bananas (DS27)一案中上诉机构指出，DSU或WTO协议的任何其他规定都没有要求“法律利益”的存在，而且成员在决定此类诉讼是否将“有效”时，被期待主要是自我约束的。本案的专家组认为他们也不能从DSU的任何规定中得出有关“经济利益”的要求。

三、争端的提起与申诉的确立之间的关系
上面我们讨论的“利益的丧失或损害”，是属于诉诸WTO争端解决的实质基础，即涉及到申诉的确立；而所谓的身份问题则是涉及到诉诸WTO争端解决的形式基础，即所谓的诉权问题。这两者之间的关系又如何呢，或者说诉诸争端解决程序的权利是否因为适当救济的缺乏而被排除呢？
在EC-Bananas (DS27)一案中，欧共体（被诉方）根据DSU第22.6条诉诸仲裁时主张，尤其对于货物贸易而言，本案中由于美国与欧共体之间在香蕉领域并不存在实际贸易而且潜在的贸易前景也很小，因而美国所遭受的利益的损害或丧失应被忽略不计或者根本就没有（negligible or nil）。就此问题，仲裁庭忆及欧共体在原始争端中的主张，即如果没有遭受WTO下利益的丧失或损害的某一成员被允许根据GATT提出一项申诉，那么该成员也不可能根据DSU第22条获得有效的救济。而且仲裁庭也注意到申诉方在原始争端中主张，DSU第3.8条先于利益的丧失或损害问题的审查预设了一个违反裁定（finding of infringement），这意味着即使没有适当的补偿，一项违反裁定也可以作出。仲裁庭同意了申诉方的这一主张，而且作出如下裁定：
GATT 1994 第XXIII:1条以及DSU第3.3条并没有确立一项程序要求（a procedural requirement）。在仲裁庭看来，这些规定涉及到当一成员认为其直接或间接利益已经遭受损害或丧失时，一项WTO争端解决程序的启动（initiation）。这一有关是否提起申诉的初始决定（initial decision），必然是某一成员从其自身利益（individual perspective）出发所进行的主观的策略性考虑（subjective and strategic consideration）的结果。然而，根据WTO法，某一成员就利益的损害或丧失的主张是否具有正当性的裁决，则是一个由专家组或上诉机构根据WTO适用协议的客观标准（objective benchmark）所作出的不同的决定。而且，仲裁庭根据DSU第22条的客观标准所进行的关于损害或丧失的水平的审查，是一个独立于由专家组或上诉机构所进行的关于WTO规则是否被违反的调查的独立程序（a separate process）。因此，某一成员的在货物或服务贸易中的潜在利益（potential interests），以及其在关于WTO协议的权利和义务的裁定中的利益，都足以确立一项寻求WTO争端解决程序的权利。然而，某一成员要求其他成员遵守义务的法律利益，并不自动表明其有权根据DSU第22条获得中止减让的授权。〖3〗
四、结论
总之，对于诉诸WTO争端解决的申诉基础，根据GATT第XXIII:1条，如果WTO一成员准备为了解决产生于任何政府措施或其他情形的任何贸易争端，而通过援用DSU程序寻求救济时，该成员只要证明此类措施或情形导致了其在任何适用协定项下的“任何利益”（any benefits），直接的或间接的——只要是合法的，的丧失或损害。而实践中，专家组或上诉机构对于利益的丧失或损害的界定也是非常广泛的。通常是指导致破坏竞争状况的成员之间的竞争关系的变化。尤其是审查非违反申诉的GATT专家组经常将与通过关税减让所建立的国内产品与进口产品之间的“竞争关系的破坏”（upsetting the competitive relationship）等同于“利益的丧失或损害” 。事实上，这里面体现了一种信任和交换（quid pro quo），即基于获得某些有价值的东西的期望而给予其他有价值的东西。当然，并不是任何不满的一方都将被给予听取意见的机会。根据WTO的职能，尽管可能受到严重影响但却与贸易无关的利益，并不被视为根据WTO法制可以预期的合法利益（legitimate benefits）。
这一切都是因为产生于GATT/WTO的规定的利益所创设的合法预期（legitimate expectations），是根据竞争条件而非贸易流量进行界定的；那种关于某一措施尽管可能与规定了特定竞争条件的规则不符，但却由于实际贸易或贸易效果（trade effects）的缺乏而并没有损害该规定下的利益的观点，再也站不住脚了。实际上，在一个规定了竞争条件因而并不保证贸易结果而是保证成员间的贸易机会或竞争关系（trade opportunities or competitive relations）的多边贸易秩序中，与有关规定的相反的竞争关系的改变必须因此被视为事实上（ipso facto）构成了有关成员利益的丧失或损害。GATT/WTO过去几十年的实践经验表明，这已经成为GATT/WTO法制的一项公认的真理（truism），即实际贸易的缺乏并不能成为没有违反有关规定的裁定的决定性因素，因为不能排除贸易的缺乏是由非法措施的的适用所造成的。
简言之，关键因素是基于特定谈判结果的经济关系的平衡而非实际的贸易流量（actual trade flows）。只要申诉方证明其所指控的措施扭曲了适用于其的平等的竞争机会（the equal competitive opportunity），它就有权通过诉诸WTO争端解决机制而要求WTO规则被遵守。


【作者】刘成伟，中国人民大学法学院国际法硕士研究生。

〖1〗 详见WT/DS27/AB/R/132-138。
〖2〗 详见WT/DS98/R/7.13-7.14。
〖3〗 详见WT/DS27/ARB/6.9-6.10.

经过近一年来累计千余小时的潜心研习及反复修改，作者于近日终于完成了The WTO Dispute Settlement Mechanism: an Analysis of the DSU in Positivism一书的初稿创作。为及时求教于有关专家学者并共商于诸位网友，对该书原稿，作者经过大副删减而节选其精要后，对其进行了适当编修并加以认真译校，现以系列论文的形式向诸位网友推出。作者计划于2002年7月份分5批次陆续推出该系列论文。本批次（第一批）作者节选了该书稿第二章（Nullification or Impairment: Foundations and Causes of Action before the DSB）之精要，推出系列论文之一至之三。作者拟于下一批次节选书稿第三章（Initiation of Panel Procedures）加以认真译校并及时推出。敬请随时关注并不吝赐教。作者联系方式：E-mail: Genes@263.net; P.O.: 100872, 中国人民大学9-01硕士1班。