闻泽律师事务所：矿山企业承包经营与矿权承包经营合法性解析

魏衍伟


　　最近，笔者向客户甲公司提供法律服务过程中，遇到一则关于矿山企业承包经营的法律纠纷。纠纷内容如下：某民营甲公司从乙事业单位下属的丙公司承包经营了一家中小型煤矿，合同标题为XXX煤矿承包经营合同，里面提到“乙事业单位同意将丙公司煤矿经营承包给甲公司，由甲公司负责运营该煤矿采矿权”。目前，由于产能无法达到山西省煤炭资源整合文件规定的要求，从而面临被当地一家国有企业收购，但是该国有企业不同意按照市场价值对甲公司进行赔偿，并认为甲公司承包经营矿山企业本身就是违法的，不能得到法律的保护。据此，甲公司问笔者咨询矿山承包行为是否违法。
　　事实上，在实践当中，矿山企业或者采矿权承包经营比较常见，尤其是那些中小型矿山企业或者集体矿山企业。能够办理采矿权证、安全生产许可证等证照但不一定有足够的资金或者精力去从事实际的矿山经营，于是把整个矿山企业或者矿权承包出去，从而按照一定的比例分配矿山企业的利润，是矿山企业投资者最好的选择。笔者结合自己做过的几个矿山项目，就矿山企业以及矿权承包简单谈一下自己的看法。

一、企业的承包经营

　　企业的承包经营在实践中是较为常见。国务院1988年颁布了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（以下简称“承包条例”），该《承包条例》明确规定全民所有制企业可以承包经营；农业部1990年出台了《乡镇企业承包经营责任制规定》（以下简称“承包规定”），根据该《承包规定》，乡镇企业同样可以采取承包经营制。不过上述提及的两种承包经营形式都有诸多限制，而且带有较强的计划经济色彩。
　　笔者认为，该《承包条例》及《承包规定》中所提到的企业承包经营实际上并非真正法律意义上的企业之间或者企业与个人之间的承包经营，而是当时“企业所有权与经营权分离原则”的一种具体应用，是国家部门（实际上是作为全民所有制企业或者乡镇企业所有权人的国家权力部门或者农村集体经济组织等）与企业之间的一种特殊经营关系。所谓的承包经营合同确定的也只是国家与企业的权义关系。
　　而在当前的经济实践中，所谓的企业承包经营是指企业或者个人与另外一家目标企业的出资人签订合同，由前者负责该目标企业的日常生产经营，并向后者缴纳承包费用的一种经营模式。
　　显然，鉴于历史的背景，该《承包条例》及《承包规定》并能不适用于市场经济中出现的企业承包经营模式。当然，更不能因为该《承包条例》和《承包规定》就断言国家法律只允许全民所有制企业或者乡镇企业进行承包经营在法理上是站不住脚的。

二、矿山企业承包经营与矿权承包经营

　　根据笔者上文中的阐述，可以得出如下结论：企业即便不是国有企业，同样可以采取承包经营的方式进行运作。现在绝大部分企业已经改为公司制，而公司重大事项的决定权在股权手里。因此，通常情况下，只要股东同意，其完全可以将公司承包出去而由承包人进行经营管理。不过对于涉及安全生产的行业，《国家安全生产法》第41条专门规定，只有具备安全生产条件或者相应资质的单位或个人才可以进行承包经营。具体到矿山企业，其特殊性在于矿山企业的承包人其真实目的是承包该矿山企业的矿权。因此，矿权能否承包经营就成为回答文章开篇甲公司问题的关键。
　　对于矿权能够承包，现行法律规定之间存在不同程度的冲突，导致实践中国土资源部门以及司法部门对矿权承包的性质很难做出认定。
　　根据国务院1998年发布的《探矿权采矿权转让管理办法》第15条规定，国家是不允许采矿权承包的，矿权承包的法律后果为“责令改正，没收违法所得，处10万以下罚款，情节严重的，由原发证机关吊销采矿许可证。”根据《关于进一步做好关闭整顿小煤矿和煤矿安全生产工作的通知》（国办发[2001]68号文），国家严禁采矿权人以承包方式，将部分和全部采矿权转给他人开采。不过根据《国务院办公厅关于进一步加强煤矿安全生产工作的通知》（国办发[2003]58号文），在合同中明确安全生产职责的前提下，是允许煤矿企业承包的。
　　事实上，不少地方性规定的确肯定了矿权承包的合法性。例如，根据山西省国土资源厅、省煤炭工业局［2003］86号文件，在经过山西省国土资源厅以及煤炭工业厅的批准下，矿权可以承包，亦即没有经过上述批准的矿权承包是无效的。江西省国土资源厅网站就有“采矿权承包经营许可”的行政许可事项。此外，河南省还就矿权的承包租赁经营专门制定了《以租赁（承包）经营方式开采矿产资源管理暂行办法》。
　　不过各地司法实践并不相同，这一点尤为值得投资者注意。例如，根据贵州省高级人民法院联合贵州省国土资源厅于2003年发布的《关于处理乡镇煤矿采矿权案件的若干意见(试行)》，矿权承包具有合法性；根据河南省高级人民法院2005年下发的《关于当前审理煤矿纠纷案件若干问题的指导意见》，煤矿企业开办人取得采矿许可证后，可以将煤矿以承包形式转让给他人经营的。但是，根据云南省高级人民法院2009最新下发的《关于审理涉及探矿权、采矿权相关纠纷案件的指导性意见》，对于承包人承包经营矿山缴纳一定数额承包费的承包合同则会被认定为无效。

三、结论

　　综上所述，对于矿山企业或者矿权能否承包经营这个问题，不同层级的法律规定之间存在矛盾，不同地方的地方性规定之间存在差异，不同地方司法机关的处理态度也有所不同。基于这样的一种立法和司法现状，笔者对于文章开篇甲公司提出的问题很难做出一个具有普遍参考意义的结论。因为笔者在实践中遇到过这样的案例，当地政府规定明确写明矿权可以承包，并且在国土资源部门的网站上也有相应的行政许可事项办理指南，但是当现场到国土资源部门办理相关事宜时，对方并不承认这种操作模式。
　　在笔者看来，国家立法应当对矿权承包做出明确统一的规定，从而一方面避免投资者的盲目行为，另一方面也可以避免发生纠纷时不同地方司法机关处理结果的差异化。对于立法的取向，笔者倾向于肯定矿权承包的合法性，但是对矿权承包做出一定限制。例如，要求矿权所有人据以申请矿权的安全生产条件、相应资质在承包经营过程必须保持，矿权所有人在将矿权承包出去之后，并不完全退出矿山企业的经营管理，而是应当派专人对矿山进行监督管理，并矿山企业的安全生产、对外债务等方面承担连带责任，这样能有效避免矿权承包之后责任不清的问题，也能有效地解决现实经济实践对矿山企业承包或者矿权承包的需求。

（作者简介：魏衍伟，法学硕士，北京市闻泽律师事务所，副主任。
版权所有：北京市闻泽律师事务所，转载请注明来源和作者。联系电话：010-58695236）

驻审计署纪检组


驻审计署纪检组关于印发《审计组执行“八不准”审计纪律具体事项的规定》的通知


审纪发〔２００３〕１４号

署机关各单位、各特派员办事处、各派出审计局：

现将《审计组执行“八不准”审计纪律具体事项的规定》印发给你们，望认真贯彻执行。



附件：审计署机关及派出机构执行审计纪律情况报告表





二○○三年十二月十八日





审计组执行“八不准”审计纪律

具体事项的规定



为进一步落实审计纪律“八不准”规定，确保审计机关依法审计，秉公执法，促进审计人员廉洁奉公，遵纪守法，根据《审计署关于加强审计纪律的规定》及其实施细则，制定如下规定。

一、审计纪律告知

第一条 审计机关的审计纪律告知，是指审计组在实施审计前，以某种形式将有关审计事项和审计纪律向被审计单位全面、真实地予以公布，主动接受监督的行为。

第二条 告知内容：

（一）审计项目名称；

（二）审计纪律“八不准”规定；

（三）审计组长、审计人员名单；

（四）联系电话。

第三条 审计告知由审计组在进点时组织实施。

第四条 审计告知的内容应张贴在被审计单位明显位置或以电子屏显示。

二、审计纪律执行情况报告

第五条 审计机关的审计纪律执行情况报告，是指审计组审计结束后，将执行审计纪律情况向上报告的行为。

第六条 审计纪律执行情况报告的内容，包括审计人员审计执法、执行审计纪律、审计组外勤经费管理的情况。

第七条 在审计组审计项目结束后，审计组兼职监察员填写报告表，经审计组长审核同意后上报。

第八条 特派办向本办纪检组长报告，署机关业务司和派出审计局向本单位司（局）长报告。

第九条 各单位根据统一式样，自行制作报告表。

三、审计廉政回访

第十条 审计机关的审计廉政回访，是指审计组审计结束后，有关部门通过被审计单位，了解审计组及审计人员审计执法和执行审计纪律情况的行为。

第十一条 回访内容：

（一）审计人员审计执法情况；

（二）审计人员执行审计纪律情况；

（三）审计组实行公示情况；

（四）审计组执行其它有关廉政规定情况。

第十二条 署机关业务司和派出审计局的审计廉政回访工作，由驻审计署纪检组组织，监察局、机关党委、人事教育司等综合部门派员组成回访小组，制定回访计划，开展回访活动，总结回访情况。

第十三条 特派办的审计廉政回访工作，由办党组纪检组组织，办公室、机关党委、人教处等综合部门派员组成回访小组，开展回访工作。

第十四条 审计廉政回访，采取发函或走访被审计单位，召开有关单位和人员座谈会，个别谈话，查阅有关资料，征求机关党委和纪检监察部门意见等方法，了解执法执纪情况，听取被审计单位的意见和建议。

第十五条 审计廉政回访采取抽查的方式，注意达到一定的回访率。

第十六条 审计廉政回访要坚持实事求是，客观反映情况，防止片面性。

第十七条 回访结束后，回访小组应写出书面汇报，并交有关部门妥善保存。回访的情况应列入干部考核的重要内容，考核结果作为对其任免、奖惩的重要依据。

第十八条 本规定自发布之日起执行。