以不作为形式实施的危害社会行为构成犯罪的称为不作为犯。作为义务是构成不作为犯的前提要件，准确界定作为义务来源的类型，对于正确认定不作为犯具有重要意义。

　　一、不作为义务来源的基本理论存在的问题

　　通说将作为义务来源分为四种: 一是法律明文规定的作为义务。 二是职务或业务要求的作为义务。三是法律行为产生的作为义务。四是先行行为引起的作为义务。由于对不作为犯义务来源的分类没有与不作为犯的类型结合起来，一般认为上述四种不作为义务来源在不作为犯的所有种类中都可以适用，为此，有人提出以公序良俗作为认定纯正不作为犯义务来源等有争议的问题，致使不作为犯界限不断模糊，准确地判断作为义务是否存在仍然是有较大的困难。

　　在理论上根据刑法规定的行为类型和实际犯罪行为的类型两个标准，把不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯，这种分类是建立在法定的行为样态和实际的行为样态基础上的，而没有从作为义务的来源角度进行考虑。行为样态确实是纯正不作为犯与不纯正不作为犯的一个区分点。但必须指出的是，从行为样态界分二者仍然是一种表象的或者浅层次的界分，并未触及问题的实质所在，即不作为犯罪的作为义务来源。法律之所以要求行为人对其身体相对的消极静止或“不为”状态承担刑事责任，主要是因为行为人在当时负有积极实施特定行为的义务。行为人当为而不为，即违反了作为义务，是行为人为其不作为承担刑事责任的根本原因。因此，对于不作为犯刑事责任的确定，最为关键也最为本质在于确定其作为义务的来源问题。从马克思主义唯物辩证法的相关原理来看，事物的本质是一事物区别他事物的规定性，事物的本质通过属性得以表现，把握事物的本质是认识的基础，也是实践的起点。据此，对纯正不作为与不纯正不作为的理论界分，应当将视角向纵深延伸至不作为犯的本质层面，即作为义务的来源层面。因此，纯正不作为犯与不纯正不作为犯的真正区别或实质区别便不在于作为义务面前行为样态是否本来就是纯粹消极不为本身，而在于作为义务来源上。也只有正确把握作为义务的来源，才能准确认定不纯正不作为犯的构成，实现准确定罪。

　　二、纯正不作为犯的作为义务来源

　　所谓纯正不作为犯，是指只能通过消极不为而始能构成的犯罪，如我国刑法规定的拒不提供间谍犯罪证据罪、不移交刑事案件罪和国外刑法规定的见危不救罪等。

　　纯正不作为犯的本系没有实施任何危害行为，其实际行为样态为“无”。立法之所以强令行为人承担某种义务而使其在不承担该义务时便构成不作为犯，实则出于某种功利的考虑，尤其是出于政治功利的考虑。为保证国民预期合理性和社会的安定性，基于刑法谦抑性的考量，刑法立法不能轻易对不作为犯，特别是纯正不作为犯予以规制。在此方面，见危不救罪至今还没有为我国立法确认便是一个典型的例证。究其原因主要在于在见危不救的场合，课以不特定人员以救助义务，一方面淡化了十几具有救助责任人的义务承担，不符合社会分工的原则，同时，也过多地限制了公众的行为选择权利。因此，纯正不作为犯的作为义务来源于法律规定，亦即纯正不作为犯应被看成是法定不作为犯。这里所说的法律规定，通常是指行政法规的相关规定，如对于已经涉嫌犯罪的税收违法案件有关税收工作人员有意不将其移送司法机关而成立不移送刑事案件罪这样的场合，税收工作人员的移送义务来自税法的有关规定。当然，有时也指刑法的直接规定，如拒不提供间谍犯罪证据罪，刑法条文直接赋予知情者提供间谍犯罪证据的作为义务。纯正不作为犯的法定性，是指刑事立法直接将某种不作为规定为犯罪，如拒不提供间谍犯罪证据罪; 纯正不作为犯的作为义务来源的法定性，则是指在其他非刑事法律中规定了某种作为义务，如税法规定税收工作人员有将涉嫌犯罪的税收违法案件移送司法机关的义务。

　　纯正不作为犯的法定性及其作为义务来源的法定性，正如考夫曼反对不纯正不作为犯的前行为保证人类型的理由所说明的那样: “第一，他认为前行为保证人类型的法理结构误植于因果作用上，变成一种习惯法上的法义务; 第二，前行为的义务类型可以经由立法成为一种法定的，而不是习惯法上的法义务，但违背此种义务只能成立纯正的不作为犯，因为前行为后的不作为不能和作为等价，光是因为前行为可能造成结果发生的危险，还不足以成为一个独立的保证人类型，除非再加上其他能满足等价性要求的条件类型。”考夫曼的理由对于我们把握纯正不作为犯的法定性及其作为义务来源不无启发: 纯正不作为犯，实质上就是法定的不作为犯，而纯正不作为犯的法定性则最终来自作为义务本身的法定性，但这里的法不是习惯法而是制定法。

　　提出纯正不作为犯的作为义务来自法律的规定，意味着公序良俗是不能成为纯正不作为犯的作为义务来源的。 这是因为公序良俗更多的是道德性的直接说明。当代西方著名的法哲学家哈贝马斯就曾对有关法律与道德之间的差别发表过深刻的见解。他认为，法律与道德之间的差别体现在: 首先，二者的作用方式不同。道德虽然具有调节行为的作用，但它本质上是一种知识，一种道德辨别能力和看待问题的方式。他的约束力诉诸社会舆论和个人良心。而法律则既是知识又是制度，它依靠体制化的强制和武力制裁来保障实施; 其次，二者的产生方式不同。道德作为知识体系是自然成长起来的，而法律作为知识体系则是理性制定出来的; 再次，二者的调整主体不同。道德侧重于调节自然人之间的关系和冲突，而法律则调整特定群体中个人之间、个人与群体之间以及群体与群体之间的关系和冲突; 最后，二者的适用范围也有所不同。一般地，道德没有边界和国家，但法律的适用范围通常是特定的国家、地区或共同体”。而法律与道德的上述区别使得一旦将道德义务作为纯正不作为犯的作为义务来源，则将如有学者指出:“首先，它将导致认知负担上的加重。

　　诚然，在一个熟人共同体中，对于一些道德原则的理解，人们并不会产生理解上的争议，但在复杂的现代社会，高度抽象的道德原则一旦针对不同的具体情境，就会使人们在认知上发生困难。以道德义务作为纯正不作为犯的作为义务来源，无疑将大幅度增加公众的道德认知负担。这对于节奏不断加快的现代社会显然是较难接受的。其次，它将导致行为期待上的不可靠。法律通常不问动机而重视行为，但在道德领域，动机不仅至关重要而且极为不确定。道德的这种动机的不确定性，使得其施行端赖个人良心的省思和自我意志力的把持，而这无疑将使得人与人之间的行为期待变得不可靠。最后，它将导致义务归属上的困难。法律的效力不是依靠个人的道德判断，而是法律背后的组织权力，因而它可以解决由当事人的法律义务所产生的大量问题。但在现代社会，道德通常缺乏体制性的保障，其监督施行只能诉诸公众舆论的谴责和社会压力，故以道德义务作为纯正不作为犯罪的作为义务来源，将导致义务归属上的困难。”可见，公序良俗是难以构成纯正不作为犯的作为义务来源的。当然，我们也应该看到，即便是有的公序良俗确实重要到必须用刑法来加以维护的程度，如见死施救，那也必须通过法律规定而将其由道德或习惯上义务而上升为法定的义务。在这方面的例证，如德国刑法第323条作出了一般人助义务的规定，而该规定是纯正不作为犯的规定。所以，将公序良俗本身直接作为纯正不作为犯的作为义务来源将招致刑法的谦抑性或最后手段性与罪刑法定原则的安定性的反对。与法律在作用方式、产生方式、调整主体以及适用范围等方面的显著区别，已经使得公序良俗难以构成纯正不作为犯的作为义务来源，因为纯正不作为犯毕竟也是一种“法律”现象; 当道德作为纯正不作为犯的作为义务来源又有着学者所指出的诸多弊端，则公序良俗便更难以构成纯正不作为犯的作为义务来源了。公序良俗不能构成纯正不作为犯的作为义务来源，是符合刑法的谦抑性与罪刑法定原则的内在要求的。

　　纯正不作为犯的作为义务来源应具有法定性，而不纯正不作为犯的作为义务来源应在纯正不作为犯的作为义务来源之外，即职务业务行为、法律行为或者地位、先行行为产生的作为义务不能成为纯正不作为犯的作为义务来源。先行行为人的保证人类型是先行行为作为义务的主要理论基础，但学术上对先行行为保证人类型的“确信”是来自对其理论依据的“盲信”，而实务上对前行为保证人类型的“确信”则是来自对以恶制恶的“迷恋”，所招致的理论与实践问题比起能够解决的问题更多，因此，不纯正不作为犯的前行为保证人类型应予否定，那么，先行行为是不纯正不作为犯的作为义务来源也应予以否定。对于特定的职务或业务行为与特定的法律地位和法律行为，当立法强行规定行为人负有防止之危害结果义务时，期作为义务已经法定化了，则所成立的仍然是纯正不作为犯。因此，对于纯正的不作为犯，法定义务以外并无其他作为义务的来源。根据不作为犯罪的类型确定其构成犯罪的义务来源，对于避免认定不作为犯罪扩大化具有十分重要的意义。

　　三、不纯正不作为犯的作为义务来源

　　所谓不纯正不作为犯，是指通过不作为来实现本可通过作为来实现的犯罪。不纯正不作为犯非法定不作为犯，即作为义务非来自法律规定的不作为犯。当法律的规定构成了纯正不作为犯的作为义务来源。构成不纯正不作为犯的作为义务来源的则只可能有三类，即特定的职务或业务行为、特定的法律行为和先行行为。特定的职务或业务行为与特定的法律行为如契约行为表明行为人已经肩负起某种义务，故视为不纯正不作为犯的作为义务来源当无疑问。先行行为构成作为义务则是需要认真研究的。

　　不纯正不作为犯的前行为人保证类型的组合及其招致的问题，有学者将前行为保证人类型构想出如下8 种组合: 1．故意作为侵害法益+ 故意不作为，所侵害的法益不同。如放火烧他人的房子，当听到有人呼救，为怕暴露行藏而看着被害人被烧死。2．故意作为侵害法益+ 过失不作为，所侵害的法益不同。如甲出于避免妻乙知其秘密访客而将其迷倒，欲待访客走后叫醒乙，而乙却因甲回来太晚身亡。3． 故意作为侵害法益+ 故意不作为，所侵害的法益相同。如甲举刀欲杀乙，乙躲闪摔入水池中，甲明知乙不会游泳却扬长而去，乙溺死。4．故意作为侵害法益+ 过失不作为，所侵害的法益相同。如甲常因乙在实验室太久而不能提早关门。某日，甲不想守门，将乙锁在室中，而乙又恰想提前离去。甲不予理会，在出去闲逛中又与朋友聊天到次日，才赶回开门。5．过失作为+ 故意不作为，所侵害的法益不同。如甲丢烟蒂在垃圾筒而引起火灾。当其想提水灭火时，却见幼儿乙正走向垃圾筒，乃转身离去。结果，房毁人死。6．过失作为+ 过失不作为，所侵害的法益不同。如同样用第五种例子，若甲见有烟自垃圾筒冒出，也未阻止乙，但当乙靠近时，火舌突然冒出，甲欲相救已晚，乙被严重灼伤。7.过失作为+ 故意不作为，所侵害的法益相同。如图书馆管理员误将甲锁在馆内，虽然后来发现甲，但为教训甲仍多关半天。8．过失作为+ 过失不作为，所侵害的法益相同。如甲跑步将乙撞落水池。甲误以为乙乃善泳的丙，便继续慢跑，结果乙溺死。第一种组合中，放火的因果流程由物及人，且没有其他原因力介入，发生变化的是甲的犯意增加，并假借已经存在的因果力量而得逞。消极地利用已经存在的因果作用以满足欲望，原本就是不纯正不作为犯典型的行为构造。在利用前行为的因果力量时，即使造成不止一个法益受到侵害，因果流程只有一个，故整个犯罪构造是两个故意、两个法益受侵害，如果借前行为保证人类型论以两罪，即故意放火和故意不纯正不作为杀人，则显然对因果流程作了两次评价即过度评价。在第二种组合中，甲下迷药致死乙确有过失，但难说具有“利用既存的因果流程”这样的归责基础，而所谓“过失不作为”这后半段犯罪事实中只是“过失”和“法益受侵害”。至于“过失不作为”，其对因果流程的作用则是“无作用”，自然无法再作评价。在第三种组合中，前行为的因果作用最终造成了死亡，若认为有两段因果流程，前一段没有造成死亡，成立杀人未遂，后一段溺水是另一段独立的因果流程，成立不纯正不作为杀人既遂，则互相矛盾: 若因果流程可以切断，则如何说明行为人必须因为前行为而对后面一段因果流程负排除的保证人义务? 第四种组合和第三种组合为同一类。因为有前行故意作为，而将没有作用的过失不作为拟制为有作用的作为，则岂不是任何一个作为犯皆同时成立一个不纯正不作为犯? 第五种组合和第七种组合与其他各类组合相同，都有一个单一的因果流程。在第六种和第八种组合中，前后两个过失的对象固然不同，但是这两个过失一旦拆开来，则前段过失行为成为未遂，而只能就后段过失行为论罪，则前行为保证人类型对这类组合非但不能解决问题，反而是在制造问题。故意和过失对犯罪流程的作用必定是连续的，否则故意行为必然因行为人意志的介入而成立中止未遂，而过失行为将因无结果而不罚。上述分析足以说明，先行行为产生作为义务要么不必要，要么会带来理论上的困境，把问题复杂化，因此并无实际存在的价值。因此，先行行为不应成为作为义务的来源。

　　（作者单位：安徽省凤阳县人民法院）
信息产业部


中华人民共和国信息产业部令



第　3　号



　　《互联网电子公告服务管理规定》已经2000年10月8日第四次部务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。

部　长　　吴基传

二○○○年十一月六日



第一条 为了加强对互联网电子公告服务(以下简称电子公告服务)的管理，规范电子公告信息发布行为，维护国家安全和社会稳定，保障公民、法人和其他组织的合法权益，根据《互联网信息服务管理办法》的规定，制定本规定。

第二条
在中华人民共和国境内开展电子公告服务和利用电子公告发布信息，适用本规定。


本规定所称电子公告服务，是指在互联网上以电子布告牌、电子白板、电子论坛、网络聊天室、留言板等交互形式为上网用户提供信息发布条件的行为。

第三条
电子公告服务提供者开展服务活动，应当遵守法律、法规，加强行业自律，接受信息产业部及省、自治区、直辖市电信管理机构和其他有关主管部门依法实施的监督检查。

第四条
上网用户使用电子公告服务系统，应当遵守法律、法规，并对所发布的信息负责。

第五条
从事互联网信息服务，拟开展电子公告服务的，应当在向省、自治区、直辖市电信管理机构或者信息产业部申请经营性互联网信息服务许可或者办理非经营性互联网信息服务备案时，提出专项申请或者专项备案。


省、自治区、直辖市电信管理机构或者信息产业部经审查符合条件的，应当在规定时间内连同互联网信息服务一并予以批准或者备案，并在经营许可证或备案文件中专项注明；不符合条件的，不予批准或者不予备案，书面通知申请人并说明理由。

第六条
开展电子公告服务，除应当符合《互联网信息服务管理办法》规定的条件外，还应当具备下列条件：

(一)有确定的电子公告服务类别和栏目；

(二)有完善的电子公告服务规则；

(三)有电子公告服务安全保障措施，包括上网用户登记程序、上网用户信息安全管理制度、技术保障设施；

(四)有相应的专业管理人员和技术人员，能够对电子公告服务实施有效管理。

第七条
已取得经营许可或者已履行备案手续的互联网信息服务提供者，拟开展电子公告服务的，应当向原许可或者备案机关提出专项申请或者专项备案。


省、自治区、直辖市电信管理机构或者信息产业部，应当自收到专项申请或者专项备案材料之日起60日内进行审查完毕。经审查符合条件的，予以批准或者备案，并在经营许可证或备案文件中专项注明；不符合条件的，不予批准或者不予备案，书面通知申请人并说明理由。

第八条
未经专项批准或者专项备案手续，任何单位或者个人不得擅自开展电子公告服务。

第九条
任何人不得在电子公告服务系统中发布含有下列内容之一的信息：

(一)反对宪法所确定的基本原则的；

(二)危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；

(三)损害国家荣誉和利益的；

(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；

(五)破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；

(六)散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；

(七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；

(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；

(九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。

第十条
电子公告服务提供者应当在电子公告服务系统的显著位置刊载经营许可证编号或者备案编号、电子公告服务规则，并提示上网用户发布信息需要承担的法律责任。

第十一条
电子公告服务提供者应当按照经批准或者备案的类别和栏目提供服务，不得超出类别或者另设栏目提供服务。

第十二条
电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密，未经上网用户同意不得向他人泄露，但法律另有规定的除外。

第十三条
电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统中出现明显属于本办法第九条所列的信息内容之一的，应当立即删除，保存有关记录，并向国家有关机关报告。

第十四条
电子公告服务提供者应当记录在电子公告服务系统中发布的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名。记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。

第十五条
互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息，记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。

第十六条
违反本规定第八条、第十一条的规定，擅自开展电子公告服务或者超出经批准或者备案的类别、栏目提供电子公告服务的，依据《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定处罚。

第十七条
在电子公告服务系统中发布本规定第九条规定的信息内容之一的，依据《互联网信息服务管理办法》第二十条的规定处罚。

第十八条
违反本规定第十条的规定，未刊载经营许可证编号或者备案编号、未刊载电子公告服务规则或者未向上网用户作发布信息需要承担法律责任提示的，依据《互联网信息服务管理办法》第二十二条的规定处罚。

第十九条
违反本规定第十二条的规定，未经上网用户同意，向他人非法泄露上网用户个人信息的，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正；给上网用户造成损害或者损失的，依法承担法律责任。

第二十条
未履行本规定第十三条、第十四条、第十五条规定的义务的，依据《互联网信息服务管理办法》第二十一条、第二十三条的规定处罚。

第二十一条
在本规定施行以前已开展电子公告服务的，应当自本规定施行之日起60日内，按照本规定办理专项申请或者专项备案手续。

第二十二条 本规定自发布之日起施行。