软法在司法实践中如何理解与适用
　　　　　　　　　　　　　——关于《老年人权益保障法》第十七条的司法化问题

　　2013年7月1日修正后的《老年人权益保障法》正式实施，其中第十七条第2款规定“与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人”，从而在社会引起了很大的反响。那么，如果子女不去看望或者问候老年人，人民法院是否可以根据老年人的请求而判决子女“常回家看看”呢？也许单从法律条款来看，人民法院判决子女“常回家看看”好像并没有大碍。如果我们跳出单纯的机械司法视野来看待这样的判决，也许会发现一些问题。

　　一、从立法与司法的区别来看“常回家看看”是否可以进入法院判决主文

　　立法与司法是两种不同的国家权力，他们分别有不同的社会功能。立法是针对一般意义的行为规范，而司法是针对特定事项的。立法的价值是多重的，立法可以做倡导性、鼓励性规定，这是法的指引价值的体现，比如《宪法》规定“男女平等”就是倡导性的，又如《宪法》规定“人民法院依法独立行使审判权”也是倡导性规定，如果违反了这一规定，实际上更多的是受到一种道义上的谴责；如果人民法院要强制执行，可能根本无法强制。立法也可以做强制性规定，这是法的评价功能的体现，这些规定一旦被违反，就可能受到法律上的惩罚。而司法的价值比较单一，那就是界定争执不清的权利、惩罚违法者。就《老年人权益保障法》第十七条第2款规定来看，立法规定“与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人”属于倡导性规定，是妥当的；但是如果司法介入，那么就显得十分尴尬。首先 子女常回家看看的义务界限是明确，无需司法介入。其次，是否需要对于违反“常回家看看”规定的人进行惩罚。“常回家看看”属于精神赡养，对人的精神进行惩罚显然并不妥当。因此，立法这一规定属于软法范畴，并无不妥；但是司法将其写入判决主文则是简单司法、机械司法的具体体现。

　　二、从权利义务主体的关系来看“常回家看看”是否可以进入判决主文

　　《婚姻法》规定“父母有权探视未成年子女”，这是父母所享有的一种权利，而不是义务。法律如此规定主要是考虑到父母离婚以后，与子女共同生活一方阻碍另一方看望未成年子女，这一权利的实现障碍并不是子女造成的，如果系未成年子女自己拒绝探视的话，实际上这种探视权也是无法实现的，法院也无法强制执行，否则就失去权利行使的正当性。而“常回家看看”则是子女的义务，实际履行则要子女实施，如果法院强制履行这种义务，显然是不妥当的。当然也许有人会提出，既然“常回家看看”上升到法律层面，这种义务就成为了法律义务，不履行这种义务就属于违法，违法就必须受到惩罚。实际上，这种观点是一种传统的法律权利义务观，随着法律的不断发展，软法不断增多，而软法意义上的法律权利义务更多是一种鼓励、倡导，而不能采取硬法的实施办法保障实施。如果权利主体与义务主体在法律鼓励下达成了一致意见并自觉付诸实施，那么软法的作用就得到了发挥。

　　三、从精神领域的司法保障方式来看“常回家看看“是否可以进入判决主文

　　我国的法律对于精神的法律意义经历了不少波折，当前精神受到损害一般实行精神抚慰，主要以支付金钱赔偿作为对价。虽然法律上规定了“赔礼道歉”等精神抚慰方式，但是如果义务人拒不履行，法律上一般也只是采取代为履行，由义务人支付代履行费用的方式进行。而“常回家看看”根本就不能代履行，子女支付了赡养费的基础上，如果再判决因不回家看父母因引起的对父母的精神损害赔偿，显然也不妥当，更达不到老年人精神上得到慰藉的目标。“常回家看看”属于精神领域的东西，如果法院强制执行，也许会导致父子、母子关系进一步僵化，与精神赡养的目标越来越远。

　　正如《婚姻法司法解释三》出台的时候媒体所说的一句话“把物质的东西归物质，感情的东西归感情。”笔者也想借用一句宗教的话语“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”来理解《老年人权益保障法》第十七条第2款的适用：这一规定属于软法意义上的法律义务，只是倡导性、鼓励性的，切勿采取传统的法律观去理解，采取司法手段判决强制执行。
河南省驻马店市人民政府


驻马店市人民政府关于印发驻马店文物调查勘探管理办法的通知


各县、区人民政府，开发区、工业集聚区管委会，市直各单位：
《驻马店市文物调查勘探管理办法》已经市政府同意，现印发给你们，请遵照执行。

附件：驻马店市文物调查勘探管理办法



二○○九年十二月二十一日　　　　


驻马店市文物调查勘探管理办法

第一条 为加强我市文物调查勘探管理工作，确保地下文物安全，根据《中华人民共和国文物保护法》和《河南省<文物保护法>实施办法》及有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 文物调查勘探是调查了解地下文物遗迹分布情况的重要手段，是进行考古发掘的依据，是保证地下文物免遭建设性破坏和保证建筑工程质量的一项重要措施。
第三条 各级人民政府应当加强对文物调查勘探工作的领导，文物调查勘探应纳入城乡建设的管理与审批程序。
市、县文物行政主管部门负责本行政区域内的文物调查勘探工作。
发改、规划、建设、土地、财政等有关部门应当在各自职责范围内积极配合共同做好文物调查勘探工作。
第四条 文物调查勘探的范围
（一）涉及已发现的不可移动文物的基本建设和生产建设项目；
（二）各类大中型建设项目；
（三）其他生产建设和基本建设项目中有可能埋藏文物的区域。
第五条 在我市开展文物调查勘探的单位必须具备以下条件：
（一）取得《文物勘探许可证》和营业执照；
（二）市外单位来我市开展文物调查勘探的须在我市文物行政主管部门进行备案管理。
第六条 在我市开展文物调查勘探的单位必须遵守以下规定：
（一）认真执行《中华人民共和国文物保护法》、《河南省<文物保护法>实施办法》及相关规定；
（二）认真执行文物调查勘探操作规程，恪守职业道德，确保工作质量，严禁恶性竞争；
（三）严格保守文物秘密，保护文物安全；
（四）积极主动与工程建设单位配合，按照双方商定的工期和办法做好文物调查勘探工作，并及时提交文物调查勘探报告。
第七条 工程建设单位应当在工程建设前期准备工作时，及时向文物行政主管部门提出文物调查勘探申请，并提交相关资料，然后自行联系符合本办法第五条规定的文物调查勘探单位进行文物调查勘探工作。
第八条 文物调查勘探实行逐项目备案制。文物调查勘探单位与建设单位达成协议后，在工作开展之前须携带协议书到文物管理部门接受备案管理。
第九条 文物行政管理部门应加强对文物调查勘探质量的管理。文物调查勘探单位在调查勘探结束后应及时报请文物行政管理部门进行质量验收，如验收不合格，须按照文物调查勘探操作规程重新进行文物调查勘探；如出现严重质量问题，造成文物破坏的，将追究其法律责任。
第十条 文物调查勘探完成经验收合格后没有发现文物的，勘探单位应及时将文物调查勘探报告提交建设单位，由建设单位到文物行政主管部门办理《文物调查勘探工程竣工证明书》。
第十一条 文物调查勘探发现文物的，勘探单位应及时报告文物行政主管部门，并与建设单位共同采取相应措施保护文物。
进行考古发掘、文物搬迁（或就地保护）等文物保护工程，应报省文物局统筹处理相关事宜。
文物保护工程结束后，文物行政主管部门应及时向建设单位颁发《文物保护工程竣工通知书》。
第十二条 属本办法第四条规定范围内的建设项目，建设单位须持文物行政管理部门颁发的《文物调查勘探工程竣工证明书》或《文物保护工程竣工通知书》，方可向规划、建设、土地行政主管部门办理有关手续。
未取得《文物调查勘探工程竣工证明书》或《文物保护工程竣工通知书》的建设项目，规划、建设行政主管部门不得批准开工建设。
第十三条 配合建设项目进行的文物调查勘探以及需要进行文物保护工程的所需费用由建设单位纳入建设工程预算。其实际价格在国家有关规定和标准以内与文物调查勘探单位协商确定，但不得低于市场成本，以保证文物调查勘探的质量。
第十四条 文物行政管理部门应加强对文物调查勘探单位的管理和业务、技术指导，定期培训与考核各文物调查勘探单位的领队和业务人员。
第十五条 对在配合建设工程的文物调查勘探工作中和建设施工过程中保护文物有显著成绩的单位和个人，由文物行政管理部门给予表彰和奖励。
第十六条 建设、施工单位或个人违反规定，未进行文物调查勘探而擅自施工的，由文物行政管理部门依法追究其法律责任。
第十七条 在文物调查勘探工作中，违反本办法规定或有其他违规行为的国家工作人员，由其上级主管部门给予行政处分，造成严重后果的，依法追究其责任。
第十八条 本办法自发布之日起施行。